aprilie 8

TIMBRUL DE MEDIU ESTE NECOMUNITAR ( via SERGIU GHERDAN)

Într-un recent articol, domnul avocat Sergiu Gherdan ne convinge că timbrul de mediu contravine dispoziţiilor art. 110 din TFUE. Iată mai jos articolul:

Succinte consideraţii referitoare la compatibilitatea O.U.G. 9/2013 privind timbrul de mediu cu dispoziţiile art. 110 T.F.U.E. în ceea ce priveşte autovehiculele de ocazie achiziţionate din Uniunea Europeană

 

 1. Preliminarii. Prezentul studiu îşi propune a analiza în mod succint, fără pretenţii de exhaustivitate în tratarea problematicii, dacă dispoziţiile O.U.G. 9/2013 privind timbrul de mediu ar putea fi într-adevăr considerate ca fiind în consonanţă cu dispoziţiile art. 110 T.F.U.E. în ceea ce priveşte autovehiculele de ocazie achiziţionate din Uniunea Europeană în scopul punerii lor în circulaţie în România.

 

2. Reglementările anterioare. Practica legislativă internă a reflectat dorinţa persistentă a legiuitorului român de a introduce şi menţine, ulterior aderării statului român la Uniunea Europeană, diverse soluţii normative care să permită taxarea – într-o formă sau alta – a autovehiculelor (de ocazie) importate, cu ocazia primei înmatriculări a acestora în România.

Astfel, începând cu 1 ianuarie 2007 şi până la data 31 iunie 2008, dispoziţiile art. 2141 C. fisc. au instituit taxa specială pentru autoturisme şi autovehicule, taxă datorată ca urmare a primei înmatriculări a unui autovehicul în România. Întrucât unul dintre principalele aspecte problematică ale acestei taxe a fost faptul că aceasta se aplica autovehiculelor second-hand importate fără a se aplica şi autovehiculelor aflate pe piaţa internă, Comisia Europeană a demarat etapele iniţiale a procedurii de infringement faţă de statul român ca urmare a nerespectării dispoziţiilor art. 110 T.F.U.E. Guvernul a reacţionat adoptând o nouă reglementare, respectiv O.U.G. 50/2008 pentru instituirea taxei de poluare pentru autovehicule, act normativ care avea în esenţă acelaşi conţinut şi aceleaşi deficienţe în raport de exigenţele dreptului european ca şi dispoziţiile art. 2141 C. fisc. (în sensul că aceeaşi diferenţă de tratament exista şi potrivit O.U.G. 50/2008 între autovehiculele second-hand achiziţionate din Uniunea Europeană în vederea punerii în circulaţie a acestora în România şi autovehiculele de ocazie similare înmatriculate deja în România). Însă, faţă de norma din Codul fiscal, O.U.G. 50/2008 pretindea că îmbracă veşmântul unei taxe pentru protejarea mediului înconjurător.

În urma unei jurisprudenţe relativ divergente a instanţelor de judecată[1], ulterior pronunţării hotărârii preliminare de către Curtea de Justiţie Europeană în cauza C-402/09, Ioan Tatu c. Statul român prin Ministerul Finanțelor și Economiei, Direcția Generală a Finanțelor Publice Sibiu, Administrația Finanțelor Publice Sibiu, Administrația Fondului pentru Mediu, Ministerul Mediului prin care instanţa de contencios european a statuat că reglementarea internă în vigoare la acel moment (respectiv O.U.G. 50/2008) este contrară art. 110 T.F.U.E., jurisprudenţa s-a aliniat în unanimitate acestei hotărâri, în sensul conchiderii asupra caracterului contrar a O.U.G. 50/2008 faţă de art. 110 T.F.U.E.

Ulterior, legiuitorul a reacţionat la această decizie a C.J.U.E. prin schimbarea denumirii taxei, din taxă de poluare în „taxa pentru emisiile poluante” introdusă prin Legea nr. 9/2012, adoptată la data de 6 ianuarie 2012 . Deşi iniţial destinată a se aplica şi la înmatricularea autovehiculelor naţionale cu privire la care nu s-a achitat taxa specială prevăzută de art. 2141 C. fisc. sau taxa de poluare prevăzută de O.U.G. 50/2008, urmare a unor manifestaţii publice de amploare din iarna anului 2012, respectiva normă care prevedea aplicarea taxei pentru emisiile poluante şi cu privire la autovehiculele naţionale aflate în situaţia menţionată a fost suspendată prin O.U.G. 1/2012 până la data de 1 ianuarie 2013, astfel încât în această perioadă, între reglementarea anterioară (O.U.G. 50/2008) şi Legea nr. 9/2012 nu exista nicio diferenţă de natură juridică, singurul aspect modificat fiind denumirea sarcinii fiscale.

La data de 1 ianuarie 2013 au reintrat în vigoare dispoziţiile suspendate ale Legii nr. 9/2012 care prevedeau faptul că obligaţia de plată a taxei intervine şi cu ocazia primei transcrieri a dreptului de proprietate, în România, asupra unui autovehicul rulat şi pentru care nu a fost achitată taxa specială pentru autoturisme şi autovehicule prevăzută de art. 2141 C. fisc. şi nici taxa de poluare prevăzută de O.U.G. 50/2008.

Ulterior, prin O.U.G. 9/2013 privind timbrul de mediu pentru autovehicule s-a adoptat o nouă reglementare intrată în vigoare la data de 15 martie 2013 şi în esenţă quasi-identică cu dispoziţiile Legii nr. 9/2012 aflate în vigoare de la data de 1 ianuarie 2013 şi până la abrogarea acestui act normativ de către O.U.G. 9/2013.

Prin urmare, concluziile prezentului studiu ce se vor formula în cele ce vor urma referitor la autovehiculele de ocazie achiziţionate din statele membre ale Uniunii Europene raportat la dispoziţiile art. 110 T.F.U.E. în lumina O.U.G. 9/2013 pot fi avute în vedere, mutatis mutandis, şi în ceea ce priveşte autovehiculele second-hand dobândite din alte state membre ale Uniunii în vederea punerii acestora în circulaţie în România în perioada de timp cuprinsă între 1 ianuarie 2013 şi 15 martie 2013, când Legea 9/2012 a avut un conţinut similar reglementării actualmente în vigoare.

 

3. Art. 110 T.F.U.E. Aplicabilitate. Dispoziţiile art. 110 T.F.U.E. prevăd faptul că „(1) Niciun stat membru nu aplică, direct sau indirect, produselor altor state membre impozite interne de orice natură mai mari decât cele care se aplică, direct sau indirect, produselor naţionale similare; (2) De asemenea, niciun stat membru nu aplică produselor altor state membre impozite interne de natură să protejeze indirect alte sectoare de producţie”.

Astfel cum se arată şi în doctrină[2], scopul art. 110 T.F.U.E.[3] poate fi enunţat relativ simplu, respectiv „acela de a împiedica periclitarea obiectivelor art. 28-30 T.F.U.E. prin taxarea internă discriminatorie”. Cum tratatul interzice taxele vamale la import şi la export, precum şi taxele cu efect echivalent, aceste din urmă prevederi ar fi lipsite de conţinut dacă produsele străine ar putea fi supuse unui regim fiscal mai sever faţă de produsele interne ulterior traversării frontierei statului membru a acestor produse, dezavantajându-se prin acest procedeu produsele importate aflate în raport de concurenţă cu produsele indigene. Art. 110 T.F.U.E. are tocmai rolul de a împiedica acest aspect, în doctrină[4] arătându-se faptul că această normă impune o „neutralitate totală (s.n. – S.G.) a fiscalităţii interne în ceea ce priveşte produsele naţionale şi cele importate”.

Într-o speţă cu relevanţă asupra impunerii unor sarcini fiscale referitoare la autovehicule, instanţa de contencios european[5] a arătat că dreptul unional nu interzice per se folosirea politicii fiscale pentru a atinge scopuri sociale, cu condiţia însă ca respectiva sarcină fiscală „să se bazeze pe un criteriu obiectiv, să nu fie discriminatorie şi să nu aibă un caracter protecţionist”[6].

Cu toate acestea, potrivit aceleaşi jurisprudenţe a C.J.U.E., interdicţia prevăzută la articolul 110 T.F.U.E. trebuie să se aplice de fiecare dată când un impozit fiscal este de natură să descurajeze importul de bunuri provenind din alte state membre favorizând produsele naţionale[7]. Astfel, arată instanţa de contencios european, articolul 110 TFUE ar fi golit de sensul şi de obiectivul său dacă statelor membre le‑ar fi permis să instituie noi taxe care au ca obiect sau ca efect descurajarea vânzării de produse importate în favoarea vânzării de produse similare disponibile pe piaţa naţională şi introduse pe această piaţă înainte de intrarea în vigoare a taxelor menţionate[8], iar o astfel de situaţie ar permite statelor membre să eludeze, prin instituirea unor impozite interne al căror regim este stabilit astfel încât să aibă efectul descris mai sus, interdicţiile prevăzute la articolele 28 T.F.U.E., 30 T.F.U.E. şi 34 T.F.U.E. referitoare la interzicerea taxelor vamale la import şi export, a restricţiilor cantitative la import, precum şi orice taxe şi măsuri cu efect echivalent.

De altfel, în multe ocazii instanţa de la Luxembourg a reiterat[9] faptul că, în ceea ce priveşte sarcinile fiscale aplicate autovehiculelor, din lipsa unei armonizări în materie rezultă că fiecare stat membru poate să stabilească regimul acestor măsuri fiscale potrivit propriilor aprecieri. Astfel de aprecieri, asemenea măsurilor adoptate pentru punerea lor în aplicare, trebuie însă să fie lipsite de efectul mai-sus descris[10].

 

4. Legislaţia internă anterioară în raport cu art. 110 T.F.U.E. Cauza C-402/09, Ioan Tatu. Astfel cum s-a arătat în hotărârea pronunţată de către C.J.U.E. în C-402/09, Ioan Tatu, precit., reglementarea internă anterioară (în speţă este vorba de O.U.G. 50/2008, însă raţionamentul C.J.U.E. se aplică, mutatis mutandis, şi în ceea ce priveşte reglementarea anterioară din cuprinsul ex-art. 2141 C. fisc., precum considerăm că s-ar aplica şi în ceea ce priveşte Legea nr. 9/2012 cel puţin în forma sa în vigoare până la data de 1 ianuarie 2013) era contrară dreptului unional.

Înainte de a răspunde întrebării preliminare transmise de către Tribunalul Sibiu, instanţa de contencios european a amintit faptul că autovehiculele înmatriculate în România reprezintă produse naţionale, în sensul art. 110 T.F.U.E., iar atunci când aceste produse sunt puse în vânzare pe piaţa vehiculelor de ocazie a statului membru, ele trebuiesc considerate „produse similare” vehiculelor de ocazie importate cu relativ aceleaşi caracteristici. Astfel, Curtea a concluzionat faptul că vehiculele second-hand înmatriculate în România şi cele importate din spaţiul Uniunii Europene în vederea punerii în circulaţie a acestora în România reprezintă produse aflate într-un raport de concurenţă în sensul art. 110 T.F.U.E.[11].

Potrivit reglementării aplicabile la momentul respectiv, cu ocazia achiziţionării unui autovehicul second-hand deja înmatriculat în România (produs naţional în sensul art. 110 T.F.U.E.) dobânditorul nu era obligat la suportarea unei sarcini fiscale, în timp ce pentru ipoteza în care problema s-ar pune în raport de un autovehicul de ocazie importat (produs al altui stat membru în accepţiunea art. 110 T.F.U.E.) în vederea punerii sale în circulaţie în România, respectiva sarcină fiscală prevăzută de normele dreptului intern se aplica.

În aceste condiţii, fiind relativ clar caracterul şi efectul discriminator a reglementării interne în raport de produsele importate, precum şi corelativul efect favorizant în raport de produsele naţionale, Curtea, ulterior sublinierii faptului că „articolul 110 TFUE obligă fiecare stat membru să aleagă taxele aplicate autovehiculelor şi să le stabilească regimul astfel încât acestea să nu aibă ca efect favorizarea vânzării vehiculelor de ocazie naţionale şi descurajarea, în acest mod, a importului de vehicule de ocazie similare”,  a concluzionat în mod ferm că „articolul 110 TFUE trebuie interpretat în sensul că se opune ca un stat membru să instituie o taxă pe poluare aplicată autovehiculelor cu ocazia primei lor înmatriculări în acest stat membru, dacă regimul acestei măsuri fiscale este astfel stabilit încât descurajează punerea în circulaţie, în statul membru menţionat, a unor vehicule de ocazie cumpărate în alte state membre, fără însă a descuraja cumpărarea unor vehicule de ocazie având aceeaşi vechime şi aceeaşi uzură de pe piaţa naţională”.

 

5. Compatibilitatea O.U.G. 9/2013 privind timbrul de mediu cu dispoziţiile art. 110 T.F.U.E. Soluţia legislativă actuală a fost una îndelung dezbătută de către legiuitor, urmărindu-se în principal găsirea unei formule legislative care să nu mai conţină deficienţele vădite a celor anterioare (care instituiau o clară diferenţă de tratament în favoarea produselor naţionale – care nu erau supuse sarcinilor fiscale – şi cele importate – care erau supuse acestor sarcini). Astfel, prin O.U.G. 9/2013 legiuitorul a încercat înlăturarea văditei diferenţe de tratament fiscale faţă de autovehiculele importate din statele membre ale Uniunii Europene în vederea punerii lor în circulaţie în România şi produsele naţionale, prin stabilirea faptului că timbrul de mediu se va datora şi pentru produsele naţionale cu privire la care nu s-au achitat sarcinile fiscale anterior prevăzute de reglementările anterioare [art. 4, alin. (1) lit. c) din O.U.G. 9/2013], precum şi pentru acele autovehicule pentru care chiar dacă aceste sarcini fiscale s-au aplicat, ulterior persoanele cărora li s-au efectuat aceste prelevări de natură fiscală au obţinut restituirea lor ca urmare a unei proceduri judiciare [art. 4, alin. (1), lit. d) din O.U.G. 9/2013]. Raportat la cele cuprinse în art. 4, alin. (1), lit. d) din O.U.G. 9/2013 conform cărora timbrul de mediu se datorează şi cu ocazia transcrierii dreptului de proprietate asupra autovehiculului rulat în situaţia autovehiculelor pentru care s-a dispus de către instanţe restituirea sau înmatricularea fără plata taxei speciale pentru autoturisme şi autovehicule, taxei pe poluare pentru autovehicule sau taxei pentru emisiile poluante provenite de la autovehicule, coroborat cu faptul că legiuitorul a mărit cuantumului sarcinii fiscale la principalele autovehicule importate de către resortisanţii statului Român (respectiv autovehiculele cu categoria de poluare Euro 3 şi Euro 4) considerăm că putem deduce fără teama de a greşi – chiar dacă acest aspect este străin problemelor antamate în prezentul studiu – că legiuitorul a urmărit şi să descurajeze cetăţenii în a se adresa instanţelor de judecată în vederea restituirii prelevărilor fiscale realizate în baza reglementărilor anterioare (enumerate la supra, n°2)[12].

Potrivit dispoziţiilor acestui din urmă act normativ, respectiv a art. 4 din O.U.G. 9/2013, timbrul de mediu se datorează în următoarele ipostaze:

a) cu ocazia înscrierii în evidenţele autorităţii competente, potrivit legii, a dobândirii dreptului de proprietate asupra unui autovehicul de către primul proprietar din România şi atribuirea unui certificat de înmatriculare şi a numărului de înmatriculare;

b) la reintroducerea în parcul auto naţional a unui autovehicul, în cazul în care, la momentul scoaterii sale din parcul auto naţional, i s-a restituit proprietarului valoarea reziduală a timbrului;

c) cu ocazia transcrierii dreptului de proprietate asupra autovehiculului rulat şi pentru care nu a fost achitată taxa specială pentru autoturisme şi autovehicule, taxa pe poluare pentru autovehicule sau taxa pentru emisiile poluante provenite de la autovehicule, potrivit reglementărilor legale în vigoare la momentul înmatriculării;

d) cu ocazia transcrierii dreptului de proprietate asupra autovehiculului rulat în situaţia autovehiculelor pentru care s-a dispus de către instanţe restituirea sau înmatricularea fără plata taxei speciale pentru autoturisme şi autovehicule, taxei pe poluare pentru autovehicule sau taxei pentru emisiile poluante provenite de la autovehicule.

În cele ce vor urma, astfel cum rezultă şi din titlul prezentului studiu, ne vom focaliza atenţia doar asupra situaţiei avute în vedere de art. 4, lit. a) din O.U.G. 9/2013 în cea ce priveşte autoturismele importate din alte state membre în vederea punerii lor în circulaţie în România, întrucât dispoziţiile lit. b) sunt (quasi) lipsite de incidenţă în practica instanţelor de judecată, iar în cazurile prevăzute de pct. c) şi pct. d) a art. 4 din O.U.G. 9/2013 apreciem că art. 110 T.F.U.E. nu este aplicabil, întrucât respectivele autovehicule vizate de textele de lege constituie bunuri naţionale în accepţiunea art. 110 T.F.U.E., iar acest din urmă text legal nu împiedică tratarea diferită din punct de vedere fiscal a bunurilor naţionale, ci interzice tratarea diferită a produselor importate faţă de cele naţionale similare, în detrimentul celor importate. Or, cât timp bunurile avute în vedere de art. 4, lit. c) şi d) din O.U.G. 9/2013 reprezintă bunuri naţionale (cu privire la care se datorează timbrul de mediu) aflate în raport de concurenţă cu alte bunuri similare tot naţionale faţă de care există o diferenţă de tratament (bunurile naţionale cu privire la care s-a achitat anterior intrării în vigoare a O.U.G. 9/2013 sarcinile fiscale prevăzute de reglementările anterioare – supra n°2), aplicabilitatea art. 110 T.F.U.E. este exclusă întrucât în discuţie nu se află poziţia de lipsă a neutralităţii fiscale faţă de bunurile importate a legislaţiei interne raportat la ipotezele avute în vedere de art. 4, lit. c) şi d) din O.U.G. 9/2013.

În ceea ce ne priveşte, considerăm că, cel puţin dintr-un punct de vedere, reglementarea actuală cuprinsă în O.U.G. 9/2013 privind timbru de mediu nu se află în consonanţă cu dispoziţiile art. 110 T.F.U.E. în ceea ce priveşte autovehiculele second-hand importate din statele membre ale Uniunii Europene în vederea punerii lor în circulaţie în România.

Astfel, cum am arătat în succinta analiză a domeniului de incidenţă al art. 110 T.F.U.E. (supra, n°3) şi în analizarea hotărârii C.J.U.E. în cauza Ioan Tatu (supra, n°4), în baza normelor unionale aplicabile (recte, art. 110 T.F.U.E.) normelor fiscale interne nu le este permis să favorizeze vânzarea autovehiculelor second-hand naţionale, corelativ descurajând importul de vehicule second-hand similare.

Cu toate acestea, apreciem că acelaşi efect favorizant faţă de produsele naţionale îl prezintă şi dispoziţiile O.U.G. 9/2013 privind timbrul de mediu, cel puţin în raport cu autovehiculele de ocazie importate din statele membre ale Uniunii Europene.

Ca o observaţie preliminară, cu relevanţă deosebită în tratarea problematicii avute în vedere, trebuie menţionat faptul că, pe de o parte, parcul auto intern este compus într-o proporţie relativ importantă de autovehicule (bunuri naţionale în accepţiunea art. 110 T.F.U.E.) cu privire la care s-a achitat deja taxa specială pentru autoturisme şi autovehicule [ex-art. 2141 C. fisc.], taxa de poluare [O.U.G. 50/2008] sau taxa pentru emisiile poluante [Legea nr. 9/2012], taxă care nu a fost restituită ulterior prelevării[13], astfel încât o însemnată parte din piaţa autovehiculelor de ocazie interne sunt scutite de aplicarea sarcinii fiscale prevăzute de O.U.G. 9/2013. Această concluzie îşi va augmenta forţa pe măsura rămânerii în vigoare a O.U.G. 9/2013, întrucât proporţia autovehiculelor cu privire la care se va achita acest timbru de mediu urmează a se augmenta în timpul aplicării actului normativ intern ante-menţionat, prin prelevarea timbrului de mediu la situaţiile vizate de către art. 4 din O.U.G. 9/2013, mărindu-se astfel parcul auto a bunurilor naţionale scutite de aplicarea timbrului de mediu.

Pe de altă parte, autovehiculele similare importate din alte state membre UE (bunuri ale altor state membre, în sensul art. 110 T.F.U.E.) vor fi supuse unei astfel de sarcini fiscale cu ocazia primei lor înmatriculări în România [art. 4, lit. a) din O.U.G. 9/2013].

Prin acest efect al O.U.G. 9/2013, persoanele care urmăresc achiziţionarea unui autovehicul sunt direcţionate înspre dobândirea unui autovehicul naţional din categoria acelora nesupuse plăţii timbrului de mediu[14], în timp ce în ipoteza achiziţionării unui autovehicul dintr-un alt stat membru al Uniunii Europene, invariabil această sarcină fiscală se va aplica cu ocazia primei înmatriculări a acestuia în România [art. 4, alin. 1, lit. a) din O.U.G. 9/2013], astfel încât rezultă destul de limpede – cel puţin în opinia noastră – caracterul indirect discriminator faţă de produsele importate al actualei reglementări interne, efect contrar dispoziţiilor art. 110 T.F.U.E. care prohibesc o atare consecinţă.

Prin urmare, cel puţin în ceea ce ne priveşte, raportat la cele mai sus-expuse, considerăm că dispoziţiile O.U.G. 9/2013 privind timbrul de mediu sunt contrare dispoziţiilor art. 110 T.F.U.E. în ceea ce priveşte autoturismele de ocazie achiziţionate din alte state membre unionale în vederea punerii acestora în circulaţie în România întrucât au drept efect favorizarea vânzării vehiculelor de ocazie naţionale exceptate de la plata timbrului de mediu (respectiv autovehiculele pentru care s-au efectuat prelevările aferente în temeiul reglementărilor anterioare – supra, n°2 – prelevări care nu au fost restituite de către organul fiscal), descurajându-se în acest mod importul produselor similare a altor state membre, aspect care jurisprudenţa C.J.U.E. l-a sancţionat în cauza Ioan Tatu[15].

Aşadar, cu acest raţionament, instanţele de judecată sesizate cu acţiuni vizând obligarea organului prelevator a taxei de poluare la restituirea acesteia, sau, după caz, vizând obligarea instituţiei abilitate a dispune înmatricularea autovehiculelor fără solicitarea efectuării dovezii prealabile a achitării timbrului de mediu, considerăm noi că ar fi obligate, în aplicarea directă a art. 110 T.F.U.E., să admită asemenea acţiuni în ipoteza în care reclamantul a achiziţionat un autovehicul din spaţiul membru al Uniunii Europene (bunurile importate) similar cu autovehiculele naţionale puse în circulaţie care sunt exceptate de la plata timbrului de mediu (bunurile indigene)[16].

 

 

 

 

[1] Pentru detalii, a se vedea M.S. Minea, C.F. Costaş, Dreptul finanţelor publice, vol. II – Drept fiscal, ed. a II-a, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2011, p. 460-461.

[2] P. Craig, G. de Burca, Dreptul Uniunii Europene, trad. după ed. a IV-a de B. Andreşan-Grigoriu şi T. Ştefan, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 808.

[3] Aplicabilitatea art. 110 T.F.U.E. poate fi circumscrisă impozitelor şi taxelor interne, care impun o sarcină fiscală mai consistentă produselor provenite din alte state membre, în comparaţie cu produsele interne, urmărind scopul general al asigurării liberei circulaţii a mărfurilor. A se vedea C. Gavalda, G. Parleani, Droit des affaires de l’Union européenne, ediţia a V-a, Ed. Litec, Paris, 2006, p. 110.

[4] P. Craig, G. de Burca, op. cit., p. 809. A se vedea şi C.J.U.E.,cauzele reunite C-2/62 şi C-3/62, Comisia c. Belgia şi Luxemburg, publicată în Culegere 1962, p. 431; C.J.U.E., C-252/86, Gabriel Bergandi c. Directeur Général des Impots, publicată în Culegere 1988, p. 1374; C.J.U.E., C-101/00, Tulliasiamies şi Antti Siilin, publicată în Culegere 2002, p. 52; C.J.U.E., C-387/01, Weigel şi Weigel c. Finanzlandirektion fur Vorarlberg, publicată în Culegere 2004, p. 66; C.J.U.E., cauzele C-393/04 şi 41/05 Air Liquide Industries Belgium SA c. Ville de Seraing and Province de Liege, publicată în Culegere 2006, p. 55-57.

[5] C.J.U.E., C-421/97, Yves Tarantik c. Direction des services fiscaux de Seine-et-Marne, publicată în Culegere 1999, p. 3633; C.J.U.E. C-132/88, Comisia c. Grecia, publicată în Culegere 1990, p. 1567.

[6] P. Craig, G. de Burca, op. cit., p. 814.

[7] A se vedea în acest C.J.U.E., C-252/86, precit., par. 25; C.J.U.E., C-45/94, Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Ceuta v Ayuntamiento de Ceuta, publicată în Culegere 1995, p. 4385, par. 29; C.J.U.E., C-221/06, Stadtgemeinde Frohnleiten and Gemeindebetriebe Frohnleiten GmbH v Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft, publicată în Culegere 2007, p. 9643, par. 40, C.J.U.E., C-402/09, Ioan Tatu c. Statul român prin Ministerul Finanțelor și Economiei, Direcția Generală a Finanțelor Publice Sibiu, Administrația Finanțelor Publice Sibiu, Administrația Fondului pentru Mediu, Ministerul Mediului, nepublicată încă în Culegere, par. 52.

[8] C.J.U.E., C-402/09, precit., par. 53.

[9] C.J.U.E., C-451/99, Cura Anlagen GmbH c. Auto Service Leasing GmbH, publicată în Culegere 2002, p. 3193, par. 40; C.J.U.E., C-464/02, Comisia c. Danemarca, publicată în Culegere 2005, p. 7929, pct. 74; C.J.U.E., C-98/05, De Danske Bilimportører c. Skatteministeriet , publicată în Culegere , p. 4945, par. 28; C.J.U.E., C-402/09, precit., par. 53.

[10] C.J.U.E., C-402/09, precit., par. 54.

[11] C.J.U.E., C-402/09, precit., par. 55. A se vedea şi C.J.U.E., C-47/88, Comisia c. Danemarca, publicată în Culegere 1990, p. 4509, par. 17; C.J.U.E., C-2/09, Regionalna Mitnicheska Direktsia – Plovdiv c. Petar Dimitrov Kalinchev, nepublicată încă în Culegere, par. 32 şi 40.

[12] Rămâne de văzut în ce măsură acest deziderat deghizat al legiuitorului contravine sau nu dreptului contribuabilului la rambursarea impozitelor şi taxelor prelevate de un stat membru cu încălcarea dreptului european, creaţie jurisprudenţială a instanţei de la Luxembourg: C.J.U.E., C-199/82, Amministrazione delle Finanze dello Stato c. SpA San Giorgio, publicată în Culegere 1983, p. 3595, par. 12; C.J.U.E., C-62/93, BP Soupergaz Anonimos Etairia Geniki Emporiki-Viomichaniki kai Antiprossopeion c. Statul Grec, publicată în Culegere 1995, p. 1883, par. 40; C.J.U.E., cauzele reunite C-441/98 şi C-442/98, Kapniki Michaïlidis AE c. Idryma Koinonikon Asfaliseon (IKA), publicată în Culegere 2000, p. 7145, par. 30. A se vedea şi C.F. Costaş, S. Gherdan, Aprecieri critice asupra recursului în interesul legii aflat pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie referitor la unele aspecte vizând aplicarea Ordonanţei de urgenţă nr. 50/2008 privind taxa de poluare în R.R.D.A., nr. 7/2011, p. 63-64.

Privind în mod strict ipoteza discutată, din punct de vedere teoretic, de jure contribuabilul nu ar fi impietat în rambursarea unei astfel de creanţe, întrucât nimic nu-l împiedică să se adreseze instanţelor judecătoreşti cu o acţiune în acest sens care, în baza jurisprudenţei unanime de pe teritoriul intern, va fi cel mai probabil admisă, iar faptul că ulterior persoana care va achiziţiona autoturismul de la acesta va fi obligată să achite contravaloarea unui timbru de mediu (cu consecinţă necesităţii scăderii de către vânzător a preţului de vânzare a autoturismului) reprezintă o chestiune juridică subsecventă, fără legătură cu dreptul său la rambursarea taxelor şi impozitelor prelevate cu încălcarea dreptului european, cu atât mai mult cu cât debitorul sarcinii fiscale prevăzute de O.U.G. 9/2013 va fi dobânditorul autoturismului, iar nu vânzătorul acestuia. Pe de altă parte, o asemenea reglementare ca şi cea conţinută în art. 4, alin. (1), lit. d) din O.U.G. 9/2013 pune în discuţie spiritul regulii conform căruia contribuabilii au dreptul la rambursarea impozitelor şi taxelor prelevate de un stat membru cu încălcarea dreptului european. Astfel, contribuabilul este „descurajat” în solicitarea restituirii unei taxe anterior prelevate cu încălcarea dreptului comunitar prin faptul că, în măsura restituirii acestei taxe, în ipoteza ulterioarei înstrăinări a autovehiculului, dobânditorul subsecvent va putea fi obligat să plătească un timbru de mediu mai mare decât valoarea taxei restituită anterior (lucru perfect plauzibil la autoturismele cu norma de poluare Euro 3 sau Euro 4, mai ales la cele echipate cu propulsoare diesel), acest aspect forţând persoana care a obţinut restituirea unei astfel de taxe să vândă autoturismul la un preţ mai scăzut.

Aceste aspecte nu au fost tratate până la acest moment de către C.J.U.E., astfel încât rămâne de văzut care ar fi optica instanţei europene în această materie în ipoteza în care ar fi sesizată cu o întrebare preliminară în acest sens.

[13] Obţinerea restituirii sarcinilor fiscale prelevate anterior intrării în vigoare a O.U.G. 9/2013 determină incidenţa art. 4, alin. (1), lit. d) din O.U.G. 9/2013.

[14] Ca urmare a suportări sarcinilor fiscale prevăzute de reglementările anterioare (supra n°2) a căror restituire nu s-a realizat.

[15] Concluzia C.J.U.E. în C-402/09, precit, reiterăm că a fost aceea că „articolul 110 TFUE trebuie interpretat în sensul că se opune ca un stat membru să instituie o taxă pe poluare aplicată autovehiculelor cu ocazia primei lor înmatriculări în acest stat membru, dacă regimul acestei măsuri fiscale este astfel stabilit încât descurajează punerea în circulație, în statul membru menționat, a unor vehicule de ocazie cumpărate în alte state membre, fără însă a descuraja cumpărarea unor vehicule de ocazie având aceeași vechime și aceeași uzură de pe piața națională”.

[16] Desigur, reiterăm faptul că acest raţionament poate fi folosit numai în ipoteza în care reclamantul urmăreşte punerea în circulaţie în România a unui autoturism aparţinând unui alt stat membru al Uniunii Europene, când va putea invoca faptul că bunul importat este tratat diferit faţă de produsele interne similare aflate deja pe piaţa naţională şi fiind exceptate de la plata timbrului de mediu. În ipoteza în care reclamantul se află în situaţia achiziţionării unui bun naţional care nu este exceptat de la plata timbrului de mediu, nu va putea invoca faptul că există o diferenţă de tratament faţă de bunurile similare naţionale scutite de la plata timbrului de mediu, întrucât dispoziţiile art. 110 T.F.U.E. reiterăm că sunt lipsite de aplicabilitate în ipoteza în care „discriminarea” există în raport de produsele interne.

 

Read more
Posted by Avocat Viorel Papu | no comments
august 26

ASPECTE PROCEDURALE ŞI EXECUŢIONALE PREMERGĂTOARE RECUPERĂRII EFECTIVE A TAXEI SPECIALE AUTO

ASPECTE PROCEDURALE ŞI EXECUŢIONALE PREMERGĂTOARE RECUPERĂRII EFECTIVE A TAXEI SPECIALE AUTO

 

Articolul lunii în Revista Curierul fiscal nr. 8-9/2011

 

După o experienţă personală şi a câtorva colegi avocaţi, acumulată în ultimii trei ani în domeniul recuperării taxei speciale auto, cu zeci de dosare în proceduri prealabile, cu zeci de dosare pe rol şi cu alte zeci de dosare în care am recuperat efectiv taxa specială auto pentru clienţi, prezentul material se doreşte a fi o analiză/mic îndrumar în privinţa recuperării taxei speciale auto. Pentru uşurarea lecturii, când ne vom referi la taxa de primă înmatriculare, ne vom folosi de sintagma prima variantă a taxei, când ne vom referi la taxa pe poluare, ne vom folosi de sintagma a doua variantă a taxei iar termenul taxă va fi folosit pentru ambele variante. De asemenea, faţă de faptul că trăim în era tehnologiei informaţiei, majoritatea resurselor citate au fost indicate cu linkul acestora. Înainte de toate, rugăm a se avea în vedere că prezentul material are în vedere recuperarea taxei în faţa instanţelor de contencios administrativ şi fiscal. Materialul este structurat astfel: scurte aspecte în ceea ce priveşte ilegalitatea taxei prin prisma dreptului comunitar (1), procedura prealabilă sesizării instanţei de judecată (2), temeiurile legale şi înscrisurile ce susţin forma acţiunii civile exercitate, incidente procesuale (3), prescripţia dreptului material la acţiunea civilă (4), calitatea procesual pasivă (5), ipoteza taxei achitate pentru autovehicule noi (6), ipoteza autovehiculului achiziţionat în sistem leasing (7), dobânda legală aplicabilă (8), învestirea cu formulă executorie a hotărârii judecătoreşti prin care se dispune restituirea taxei (9), recurgerea la forţa art. 24 din Legea nr. 554/2004 (10).

 

1. Scurte aspecte în ceea ce priveşte ilegalitatea taxei prin prisma dreptului comunitar.

Prima variantă a taxei a fost introdusă ”graţie” Legii nr. 343/2006, care a amendat Codul Fiscal prin Capitolul II1 numit ”taxe speciale pentru autoturisme şi autovehicule”, capitol care a cuprins articolele 2141-214­3. Caracterul necomunitar al primei variante a taxei, dincolo de anumite deficienţe naţional-fiscale (cum ar fi lipsa unui act de impunere, în schimb există doar o simplă chitanţe de plată), a fost recunoscut de către însuşi Statul Român, prin abrogarea prevederilor legale amintite mai sus, odată cu adoptarea OUG nr. 50/2008, care, în preambul, prevede că Guvernul României a adoptat sus-amintita ordonanţă de urgenţă ”ţinând cont de necesitatea adoptării de măsuri pentru a asigura respectarea normelor de drept comunitar aplicabile, inclusiv a jurisprudenţei Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene”. În realitate, Comisia Europeană declanşase procedura de infringement[1] împotriva României pentru încălcarea fostului art. 90 din fostul Tratat al Comunităţilor Europene[2]. Practic, dispoziţiile relative la prima variantă a taxei au fost abrogate pentru a se evita continuarea şi finalizarea procedurii de infringement împotriva României şi sunt recunoscute de însuşi Statul Român ca fiind ilegale în raportare la dispoziţiile comunitare.

A doua variantă a taxei a fost mai controversată decât prima variantă, unele instanţe respingând acţiunile pe fond, în sensul că taxa pe poluare nu ar încălca prevederile dreptului comunitar[3]. Prin hotărârile pronunţate în cauzele Tatu[4] şi Nisipeanu[5], ambele contra României, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a stabilit că a doua variantă a taxei, în oricare dintre formele ei, începând cu 01.07.2008 şi până în prezent, contravine dispoziţiilor comunitare. Prin urmare, problema ilegalităţii taxei, în oricare dintre variantele sale, este tranşată, în privinţa fondului problemei orice discuţie fiind superfluă exceptând problema autovehiculelor noi, pe care o vom aborda la punctul 6.

Problema care s-a ridicat pe bună dreptate[6], ulterior pronunţării de către CJUE a celor două hotărâri amintite mai sus, a fost cea circumscrisă de art. 21 alin. (2) din Legea nr. 554/2004. Astfel, s-a arătat că hotărârile irevocabile prin care acţiunile de restituire a taxei pe poluare au fost respinse pe fond, sunt revizuibile.

 

2. Procedura prealabilă sesizării instanţei de judecată.

Cea mai controversată problemă actuală cu privire la restituirea taxei pe poluare o constituie îndeplinirea procedurii prealabile, sens în care suntem în aşteptarea unei decizii în interesul legii[7] ca urmare a demersului realizat de prelungirea aproape naturală a executivului Statului Român – Procurorul General al României. Deoarece teza centrală a soluţiei care trebuie dată în recursul în interesul legii amintit (în partea a doua) o constituie natura juridică a deciziei de calcul al taxei pe poluare, arătăm că am opinat încă înainte de promovarea acestui recurs în interesul legii că decizia de calcul nu este un act administrativ fiscal[8] iar în acelaşi sens s-a pronunţat şi Curtea de Apel Constanţa în mai multe speţe[9].

În consecinţa opiniei împărtăşite conform celor arătate mai sus, prima întrebare care se ridică este: care este temeiul legal în baza căruia se solicită, în procedura prealabilă, restituirea taxei în varianta a doua şi cui se adresează această cerere? De asemenea, aceeaşi întrebare se ridică şi în ceea ce priveşte taxa în varianta întâi, deşi în cazul acestei variante, nu există o decizie de calcul ci o simplă chitanţă. În ambele cazuri, temeiul legal principal este constituit de art. 117 alin. (1) lit. a) şi d) din Codul de Procedură Fiscală, în sensul că, pe de o parte, nu există un titlu de creanţă în baza căruia să se fi prelevat taxa (lit. a) – chitanţa/ordinul de plată respectiv decizia de calcul urmată de chitanţă/ordin de plată neputând fi catalogate ca şi titluri de creanţă deoarece nu întrunesc condiţiile unui veritabil astfel de titlu – iar pe de altă parte, în sensul că taxa a fost plătită ca urmare a aplicării eronate a prevederilor legale (lit. f). Această din urmă teză are în vedere, pe de o parte, pentru prima variantă a taxei, preambulul OUG nr. 50/2008 şi procedura de infringement declanşată de Comisia Europeană împotriva României în privinţa taxei de primă înmatriculare, iar pe de altă pare, pentru a doua variantă a taxei, are în vedere deciziile Tatu şi Nisipeanu – ambele contra României – pronunţate de CJUE. De asemenea, nu trebuie ignorate prevederile art. 148 alin. (2) şi (4) din Constituţia României, în sensul că organul fiscal este obligat a da prioritate dispoziţiilor comunitare, în cazul în care este în situaţia de a aplica legea. Cererea de restituire se adresează fie organului fiscal competent teritorial, în raport de prevederile art. 33 din C.proc.fisc., fie organului fiscal care a prelevat taxa (în cazul în care este altul decât cel competent teritorial) în funcţie de greutatea pe care fiecare petent o dă plăţii nedatorate ca temei juridic al demersului de restituire; de cele mai multe ori, organul fiscal competent este administraţia finanţelor publice a unităţii administrativ teritoriale[10] în raza căruia petentul îşi are domiciliul sau sediul fiscal.

În majoritatea cazurilor, organul fiscal refuză restituirea taxei (2.1.), uneori emite un act administrativ fiscal prin care refuză restituirea taxei (2.2.), alteori nu oferă niciun fel de răspuns (2.3.).

 

2.1. Ipoteza refuzului de restituire a taxei.

În practică, forma refuzului de a restitui taxa îmbracă diverse forme, care mai de care mai ingenioase. Cu titlu exemplificativ, s-a răspuns în sensul că se va restitui taxa dacă se va prezenta chitanţa de plată a acesteia, în original, cu aplicarea pe verso a ştampilei instituţiei abilitate de a înmatricula autovehiculului, cu menţiunea că taxa nu a fost folosită la înmatricularea vreunui autovehicul; sau în sensul că pentru a se restitui taxa trebuie prezentată o decizie de restituire a organului fiscal sau o hotărâre judecătorească irevocabilă; ori în sensul că, în varianta a doua de taxă, trebuia formulată contestaţie în termen de 30 de zile de la emiterea deciziei de calcul al taxei pe poluare; în fine, unele AFP-uri au răspuns în sensul că singura instituţie abilitată de a soluţiona cererea petentului este instanţa de judecată.

 

În oricare dintre situaţiile de mai sus, mai puţin în ultimul caz, instanţa de judecată trebuie să aprecieze asupra caracterului nejustificat al refuzului de a restitui taxa. În opinia noastră, orice fel de eschivare, orice fel de încercare de a induce în eroare contribuabilii, în concluzie orice fel de refuz de a restitui taxa pe poluare, este unul nejustificat, cu exces de putere publică, văzând argumentele care ţin de fondul problemei şi de admisibilitate în sensul lipsei necesităţii unei contestaţii într-un termen de 30 de zile de la achitarea taxei, aşa cum am arătat mai sus. S-a arătat că, în analizarea excesului de putere publică, trebuie avute în vedere orice drept sau libertate ale cetăţeanului, prevăzute de lege, iar nu doar un drept sau o libertate fundamentală[11], deci dreptul la restituirea taxei trebuie analizat în concret şi luat ca atare, în raportare la dispoziţiile comunitare şi constituţionale. De asemenea, pentru a stabili că refuzul este nejustificat, conduita administraţiei trebuie să nu aibă vreo bază legală[12], aşa cum se întâmplă în cazul refuzului de a restitui taxa. Practic, faţă de notorietatea ilegalităţii acesteia, este clar că este nejustificat refuzul de a o restitui. Conform art. 7 alin. (5) în raportare la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, împotriva refuzului nejustificat de a restitui taxa, nu este obligatorie (deci, per a contrario, este facultativă) plângerea prealabilă. Dincolo de caracterul facultativ, deci permis, al plângerii prealabile împotriva refuzului nejustificat, pentru a preîntâmpina cazul în care refuzul organului fiscal este văzut de către instanţă ca îmbrăcând forma şi elementele de existenţă ale actului administrativ fiscal, este recomandabil ca împotriva refuzului de restituire a taxei să se parcurgă, totuşi, procedura contestaţiei prevăzută de art. 205 şi urm. din C.proc.fisc.

 

2.2. Uneori, în practică, organul fiscal emite un act administrativ fiscal consecutiv cererii de restituire a taxei. Astfel, de exemplu, s-a emis decizie de restituire a taxei pe poluare, restituindu-se 0 lei. Practic, în opinia noastră, suntem în faţa reiterării unei forme de refuz nejustificat în soluţionarea cererii iniţiale. În practică[13] s-a arătat că ”adresele prin care organul fiscal a respins cererea de restituire a taxei de primă înmatriculare şi contestaţia subsecventă sunt acte administrative în sensul art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, ele exprimând voinţa organului fiscal de a refuza restituirea taxei de primă înmatriculare solicitate, refuz explicit, manifestat în regim de putere publică, în calitate de organ competent să încaseze taxa respectivă şi cu rezolvarea cererilor de restituire a taxelor astfel percepute”. Împotriva actului administrativ fiscal care conţine refuzul de a restitui taxa trebuie parcursă procedura contestaţiei prevăzută de art. 205 şi urm. din C.proc.fisc.

 

2.3. Unele AFP-uri nu răspund la cererile de restituire a taxei sens în care plângerea prealabilă nu este necesară şi nici posibilă. Totuşi, este de precizat că, prin derogare de la prevederile art. 2 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 554/2004, termenul de soluţionare al cererii nu este de 30 de zile, ci de 45 de zile, conform art. 70 alin. (1) din C.proc.fisc.

 

În oricare dintre situaţiile de la punctele de mai sus, judecătorul naţional, care este primul judecător comunitar, trebuie să facă aplicarea directă a dreptului comunitar. Practic, catalogarea ca refuz nejustificat sau ca act administrativ individual pur sau fiscal a refuzului explicit sau implicit al organului fiscal de a returna taxa pe poluare, faptul că împotriva deciziei de calcul al taxei pe poluare – aparent act administrativ fiscal – nu s-a formulat contestaţie potrivit art. 205 şi urm. din C.proc.fisc., sunt irelevante, deoarece este de notorietate juridică naţională şi europeană că taxa este ilegală; dispoziţiile comunitare produc efecte directe, creând drepturi individuale pentru justiţiabili, drepturi pe care instanţele trebuie să le protejeze[14].

 

3. Temeiurile legale şi înscrisurile ce susţin forma acţiunii civile. Incidente procesuale.

În faţa instanţei de judecată, înscrisurile pe care reclamantul trebuie să le depună, în afară de corespondenţa realizată cu organul fiscal, sunt constituite din documentaţia care a stat la baza înmatriculării autovehiculului pentru care s-a achitat taxa, cartea de identitate şi certificatul de înmatriculare ale acestuia. Nu are relevanţă faptul că autovehiculului a fost vândut ulterior momentului primei sale înmatriculări pe teritoriul României şi nici modalitatea concretă de plată a taxei. Cu privire la temeiurile legale ale formei acţiunii civile care se exercită, dintre acestea nu trebuie să lipsească art. 34, 36, 110, 267, 344 din TFUE, art. 148 alin. (2) şi (4) din Constituţia României, art. 1 alin. (1), art. 2 alin. (1), art. 18 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 554/2004, art. 70, 110, 117, 120, 124, 135 din C.proc.fisc. Unele instanţe, fiind puse în faţa soluţionării unor cereri iniţial inedite, faţă de posibilităţile pe care art. 18 din Legea nr. 554/2004, în primă fază au ezitat să oblige AFP-urile la restituirea taxelor prelevate în mod ilegal. Este de observat că obligarea AFP-urilor în sensul celor arătate mai sus, se circumscrie obligării de a efectua o anumită operaţiune administrativă în litera şi spiritul art. 18 alin. (2) din Legea nr. 554/2004; prelevarea taxei pe poluare, precedată de calculul acesteia este tot o operaţiune administrativă, tehnică, matematică. În altă ordine de idei, văzând că printre temeiurile legale se află şi art. 267 şi 344 din TFUE, problema fondului, cel puţin în a doua variantă a taxei este tranşată de către CJUE, iar instanţele române sunt obligate să se supună interpretării pe care instanţa de la Luxemburg a dat-o cu privire la caracterul discriminatoriu al taxei pe poluare.

Cel mai adesea întâlnit incident procesual în această materie, atunci când este vorba despre varianta a doua a taxei, este chemarea în garanţie, de către AFP-uri, a Administraţiei Fondului pentru Mediu. Condiţiile de formă prevăzute pentru cererea de chemare în garanţie rar sunt respectate de către AFP-uri. Cererea de chemare în garanţie este o veritabilă cerere de chemare în judecată potrivit art. 61 alin. (1) din C.proc.civ. Unele AFP-uri au înţeles, în disperata manieră de a tergiversa soluţionarea cauzelor, că AFM este un titular al unui drept şi s-au prelevat de instituţia procedurală a arătării titularului dreptului. Ba, mai mult, într-o speţă[15] în care calitate procesual pasivă o avea şi DGFP-ul deoarece respinsese o contestaţie, acest prim organ fiscal a arătat că titularul dreptului este AFM iar AFP-ul a chemat în garanţie acelaşi AFM. Despre rigurozitatea juridică a abuzării de cele două instituţii juridice, în condiţiile în care cererea de chemare în garanţie este mai tot timpul informă, preferăm să nu comentăm aici.

 

4. Prescripţia dreptului material la acţiunea civilă.

În ceea ce priveşte prescripţia dreptului material la acţiune, se impune precizarea că suntem pe tărâmul prescripţiei speciale, cea fiscală, de 5 ani. Astfel, potrivit art. 135 din C.proc.fisc., ”dreptul contribuabililor de a cere compensarea sau restituirea creanţelor fiscale se prescrie în termen de 5 ani de la data de 1 ianuarie a anului următor celui în care a luat naştere dreptul la compensare sau la restituire”. Dreptul la restituire, în cazul de faţă, nu putea să ia naştere decât în baza unui act prin care se pune în aplicare legea, în mod general, valabil pentru toţi contribuabilii. Pentru prima variantă a taxei, termenul de prescripţie începe să curgă din anul următor abrogării art. 2141-2143 din C.fisc., adică de la 1 ianuarie 2009. Pentru a doua variantă a taxei, deşi majoritatea instanţelor naţionale, în lumina jurisprudenţei Simmenthal Spa[16] a CJUE, nu au mai aşteptat armonizarea legislaţiei naţionale cu legislaţia comunitară şi au aplicat în mod direct şi corect dreptul comunitar şi nici nu au mai aşteptat ca CJUE să statueze, prin interpretare, dacă dispoziţiile OUG 50/2008 sunt sau nu sunt compatibile cu dreptul comunitar, termenul de prescripţie de 5 ani amintit mai sus, începe să curgă de la 1 ianuarie 2012, anul următor pronunţării hotărârilor CJUE în cauzele Tatu şi Nisipeanu, prin care s-a stabilit în mod obligatoriu pentru toate instituţiile Statului Român, că taxele prelevate în baza OUG 50/2008 contravin dispoziţiilor TFUE.

 

5. Calitatea procesual pasivă.

Cu privire la calitatea procesual pasivă a pârâtei principale, de cele mai multe ori, calitate procesual pasivă va avea ca pârâtă Administraţia Finanţelor Publice a unităţii administrativ teritoriale, iar nu alte instituţii cum ar fi Statul Român, Ministerul Finanţelor Publice, Agenţia Naţională de Administrare Fiscală sau Direcţia Generală a Finanţelor Publice Judeţene. În unele cazuri speciale, calitate procesual pasivă ar putea avea DGFP în cazul în care a soluţionat vreo contestaţie formulată împotriva unui act al vreunei AFP sau Direcţia Generală de Administrare a Marilor Contribuabili cu organul ierarhic superior – Agenţia Naţională de Administrare Fiscală. Potrivit art. 31, 33 alin. (1) coroborat cu art. 117 din C.proc.fisc., cererea de restituire a taxei trebuie adresată organului fiscal în raza căruia solicitantul îşi are domiciliul sau sediul fiscal. Unele instanţe tind, probabil din dorinţa de a curma avalanşa de dosare având ca obiect restituirea taxei pe poluare, să invoce, dincolo de excepţii de inadmisibilitate, şi excepţia lipsei calităţii procesual pasive a AFP-urilor, opinând că acestea sunt structuri fără personalitate juridică. Chiar dacă am accepta acest punct de vedere, în lumina art. 41 alin. (2) C.proc.civ., care, în lipsa unui cod de procedură de contencios administrativ, completează C.proc.fisc. şi Legea nr. 554/2004, AFP-urile pot sta în judecată, deoarece au organ propriu de conducere[17]. În aceeaşi ordine de idei, s-a pronunţat şi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie[18], în sensul în care a arătat că ”într-un litigiu de  contencios  administrativ, pentru a avea calitatea  de pârât sau intimat  este  suficient  să se  facă dovada  că acea  autoritate  publică este  emitenta actului  administrativ, astfel cum este  definit de art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, respectiv actul unilateral cu caracter individual sau  normativ, emis  de o autoritate  publică în vederea executării  şi a organizării executării legii, dând naştere, modificând sau stingând  raporturi juridice”. Potrivit art. 2 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 ”se asimilează actelor administrative unilaterale şi refuzul nejustificat de a rezolva o cerere referitoare la un drept sau la un interes legitim ori, după caz, faptul de a nu răspunde solicitatului în termenul legal”. Deci suntem în situaţia clară în care AFP-ul are calitate procesuală pasivă.

 

6. Ipoteza taxei achitate pentru autovehicule noi.

O situaţie aparte este cea a autovehiculelor noi, înmatriculate pentru prima dată pe teritoriul României pentru care s-a achitat taxa. Opinăm că şi pentru aceste autovehicule acţiunea este întemeiată[19], însă toate raportările de mai sus sau de mai jos cu privire la normele comunitare sunt inaplicabile. Astfel, în referire în special la a doua variantă a taxei, motive punctuale de nelegalitate a acesteia, prin raportare la dreptul naţional, sunt următoarele:

ü      OUG nr. 50/2008 este ilegală deoarece a fost emisă cu încălcarea art. 30 alin. (1) lit. g) şi art. 41 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 şi a art. 115 alin. (4) din Constituţia României, în sensul că nu existau situaţia extraordinară şi nici urgenţa ce impuneau recurgerea la calea de reglementare prin ordonanţă de urgenţă. Dovada faptului că nu a existat situaţia de urgenţă o regăsim chiar în art. 14 alin. (1) din OUG nr. 50/2008 ce prevede că actul normativ va intra în vigoare la data 01.07.2008, deşi fusese publicat în Monitorul Oficial cu două luni mai devreme în data de 25.04.2008;

ü      de asemenea, art. 6 alin. (1) lit. a) din  OUG nr. 50/2008, este nelegal, deoarece generează de fapt dublă impozitare (taxare). Astfel, în formula de calculare a taxei pe poluare reglementată de art. 6 din OUG nr. 50/2008 este introdusă ca element de calcul capacitatea cilindrică a autoturismului. Or, capacitatea cilindrică reprezintă şi elementul determinant la calcularea taxei asupra mijloacelor de transport (impozit anual) aşa cum prevede art. 263 din C.fisc. Atât timp cât OUG nr. 50/2008 defineşte taxa ca fiind ”pe poluare”, singurul criteriu de calculare a acesteia trebuie să fie emisia de noxe, adică nivelul de poluare, iar nu şi capacitatea cilindrică. Prin urmare este limpede că taxa pe poluare nu este în vigoare şi este ilegală din punct de vedere al dreptului intern, în condiţiile acestea Statul Român s-a îmbogăţit fără justă cauză, respectiv s-a efectuat o plată nedatorată către acesta;

ü      dacă această taxă pe poluare ar fi avut ca ţintă protecţia mediului, atunci ar fi fost irelevant aspectul privind capacitatea cilindrică a autovehiculului, la momentul calculării ei. Mai mult, dacă s-ar fi dorit într-adevăr să se protejeze mediul, s-ar fi instituit asupra tuturor autovehiculelor care sunt înmatriculate pe teritoriul României, fără a se limita doar la cele care sunt înmatriculate pentru prima dată în România, deci inclusiv cele noi. De asemenea, taxa pe poluare nu este o taxă ecologică deoarece faptul generator al obligaţiei de plată a taxei pe poluare nu îl reprezintă aptitudinea autovehiculului de a polua, ci prima înmatriculare a acestuia pe teritoriul României;

ü      taxa pe poluare nu respectă principiul ”poluatorul plăteşte” deoarece nu toţi cei care poluează plătesc această taxă. Aceasta este prelevată în mod discriminatoriu, Guvernul convertind principiul de mai sus într-un nou principiu, românesc: ”numai unii poluatori plătesc”, anume cei care înmatriculează pentru prima dată pe teritoriul României un autovehicul; cei care sunt proprietari de autovehicule înmatriculate, şi care, evident, sunt mai mulţi deci poluează mai mult, nu plătesc această taxă pe poluare;

ü      nu în ultimul rând, înainte de a considera caracterul legal al oricărei taxe, trebuie să se pornească de la definiţia taxei ca sursă de venit la bugetul de stat. Astfel, s-a arătat în literatura de specialitate[20] că ”taxele sunt sume de bani datorate şi achitate de către persoanele fizice şi/sau juridice pentru anumite acte sau servicii îndeplinite/prestate – la cererea şi în folosul lor de către anumite organe de stat, instituţii publice sau alte persoane asimilate acestora”. Or, în cazul de faţă, care este serviciul îndeplinit de către AFP? Calculul taxei? Sau, care este serviciul sau actul efectuat de Serviciul de Înmatriculări Auto, în condiţiile în care la acesta se plăteşte şi o altă taxă, normală, de înmatriculare a autovehiculului? Înmatricularea propriu-zisă? Eventuala chemată în garanţie, AFM, ce serviciu a asigurat ca urmare a achitării acestei taxe? A efectuat un act sau un serviciu de protecţie a mediului?

ü      în fine, văzând practica aproape unanimă a restituirii taxei achitată pentru autoturisme provenite din spaţiul comunitar şi înmatriculate pentru prima oară pe teritoriul României, se creează o discriminare, conform nr. OG nr. 137/2000 faţă de persoanele careu au înmatriculat autovehicule noi pe acelaşi teritoriu al României.

7. Ipoteza autovehiculului ahiziţionat în sistem leasing.

În cazul în care autovehiculul a fost achiziţionat în sistem leasing, în oricare dintre situaţii, chiar dacă leasingul a fost sau nu finalizat, utilizatorul chiar devenit ulterior proprietar trebuie să solicite locatorului chiar fost proprietar încheierea unei convenţii de cesiune de creanţă litigioasă deoarece contribuabilul care a achitat taxa este locatorul iar nu utilizatorul. În practică, adesea, locatorul oferă utilizatorului alternativa mai facilă pentru cel dintâi, cea a mandatului însă această variantă de lucru are dezavantaje majore care ţin de incertitudinea recuperării efective a taxei de către utilizator, de întinderea şi forma mandatului etc. Cu privire la sumele care se vor recupera, în opinia noastră, deşi dacă nu s-ar fi prelevat taxa, locatorul nu ar fi facturat-o către utilizator, nu se poate solicita restituirea şi a TVA-ului aplicat de către locator deoarece: pe de o parte, organul fiscal pentru bugetul de stat nu a perceput şi TVA aferent acestei taxe iar pe de altă parte, aplicarea de TVA la o taxă achitată către bugetul de stat, este, în opinia noastră, ilegală.

 

8. Dobânda legală aplicabilă.

Cu privire la dobânda legală aplicabilă, înainte de a face o analiză a normelor naţionale, trebuie precizat că taxele cu efect echivalent taxelor vamale de import – aşa cum este taxa analizată aici – este necesar să fie restituite in integrum şi ab origine, adică în funcţie de momentul în care sunt ilicite, deci din momentul intrării în vigoare a dispoziţiilor art. 2141-2143 din C.fisc. respectiv ale OUG nr. 50/2008, iar nu de la data la care caracterul ilicit al acestora a fost constatat de către CJUE[21]. Prin urmare, potrivit principiului accesorium sequitur principalem, dobânda trebuie să se acorde tot de la momentul în care taxa a fost ilicită. Revenind, este evident că încasarea acestei taxe este o plată nedatorată, faţă de caracterul ilegal al acesteia. Deci se impune, în baza art. 1082 şi 1084 din Codul Civil în raportare la OG nr. 9/2000 ca, pentru perioada cuprinsă între momentul prelevării taxei şi momentul expirării termenului de 30 de zile de la depunerea cererii de restituire a acesteia, să se acorde dobânda legală prevăzută de OG nr. 9/2000, iar pentru perioada cuprinsă între momentul expirării termenului de 30 de zile de la depunerea cererii de restituire a taxei şi restituirea efectivă a acesteia, să se acorde dobânda legală în materie fiscală, cea prevăzută de art. 124 raportat la art. 120 din C.proc.fisc, având în vedere faptul că taxa a fost plătită pentru bugetul consolidat de stat.

Pentru dobânda în materie fiscală, dacă nu chiar pentru toate petitele, dobândă care curge de la momentul expirării termenului de 30 de zile de când s-a depus cererea de restituire a taxei, în lumina art. 16 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, dobânda constituind practic o despăgubire pentru prejudiciul cauzat, poate fi chemată în judecată, pentru a răspunde în solidar cu instituţia pârâtă, şi persoana care a contribuit la elaborarea, emiterea sau încheierea actului ori, după caz, care se face vinovată de refuzul de a rezolva cererea referitoare la un drept subiectiv sau la un interes legitim al reclamantului.

 

9. Învestirea cu formulă executorie a hotărârii judecătoreşti prin care se dispune restituirea taxei.

Potrivit art. 22 interpretat per a contrario şi a art. 24 din Legea nr. 554/2004, hotărârile de contencios administrativ prin care s-au admis cererile de chemare în judecată şi accesoriile acestora sunt executorii de drept, o cerere de învestire cu formulă executorie fiind inadmisibilă din punctul nostru de vedere[22]. Totuşi, în ceea ce priveşte cheltuielile de judecată, în faza de executare a hotărârilor judecătoreşti prin care AFP-urile au fost obligate şi la plata acestora, unele dintre organele fiscale, într-o manieră care se apropie de o conduită contrară legii penale, aşa cum vom arăta mai jos, refuză să execute dispozitivul hotărârii în totalitate, în privinţa cheltuielilor de judecată solicitând ca aceasta să fie învestită cu formulă executorie, invocând o obscură ”metodologie MFP”. Faţă de acestea, unele instanţe[23], probabil pentru a garanta executarea cu deplin succes a hotărârilor judecătoreşti prin care AFP-urile au fost obligate la restituirea taxei, la plata dobânzii legale şi a cheltuielilor de judecată, admit acţiunile de învestire cu formulă executorie a acestora.

 

10. Recurgerea la forţa art. 24 din Legea nr. 554/2004.

În caz de neexecutare a hotărârii de contencios administrativ, Legea nr. 554/2004 prevede un remediu de coerciţie în scopul îndeplinirii măsurilor dispozitivului acesteia. Art. 24 alin. (1) şi (2) din lege prevăd că, în caz de neexecutare a hotărârii irevocabile în termenul stabilit de către instanţă sau în termen de 30 de zile de la momentul rămânerii irevocabile, conducătorul autorităţii publice va fi amendat cu 20 % din salariul minim brut pe economie pe zi de întârziere iar art. 3 al aceluiaşi articol arată că neexecutarea imputabilă sau nerespectarea aceleiaşi hotărâri în termen de 30 de zile de la aplicarea amenzii amintite, constituie infracţiune.

În practică[24], din păcate, art. 24 alin. (2) din Legea 554/2004, cel puţin în materia taxei, rar este aplicat de către instanţă ca urmare a cererii depusă în acest sens de către beneficiarul sentinţei irevocabile. Unele instanţe preferă să dispună învestirea cu formulă executorie a unor hotărâri judecătoreşti executorii de drept, în dauna aplicării articolului amintit.

*

            În loc de concluzii, vom preciza că majoritatea instanţelor din România au fost de la bun început receptive la acţiunile de returnare a taxei şi s-au comportat ca veritabile instanţe comunitare, aplicând direct dreptul comunitar, fără să mai apeleze la CJUE prin intermediul unei întrebări preliminare potrivit art. 267 din TFUE, instituţie juridică de care alte instanţe efectiv au abuzat, suspendând judecata cauzelor în mod forţat. În opoziţie cu puterea judecătorească se află puterea executivă, veşnic acomunitară şi în contra intereselor şi drepturilor cetăţenilor români, aceştia fiind înainte de toate cetăţeni europeni, impunând funcţionarilor săi din structurile centralizate şi descentralizate să găsească orice fel de mijloace juridice sau nonjuridice prin care să blocheze sau să întârzie recuperarea efectivă a taxelor prelevate în mod ilegal. Într-o manieră ce mimează ingenuitatea şi acurateţea logicii şi a argumentelor juridice, s-a promovat recursul în interesul legii amintit mai sus, care se doreşte a curma restituirile de taxă pe poluare şi a le face admisibile doar dacă s-a contestat decizia de calcul al acesteia în termen de 30 de zile de la comunicarea deciziei. Practic, deşi CJUE a statuat fără echivoc, într-o manieră limpede, că taxa pe poluare, în toate variantele ei, contravine dispoziţiilor comunitare şi trebuie desfiinţată, ca răspuns la ”impertinenţa” celei mai înalte instanţe comunitare, după o lună de la pronunţarea hotărârii în cauza Tatu, Procurorul General al României continuă lupta împotriva cetăţenilor pe care ar trebui să îi protejeze.


[1] Pentru detalii legate de procedura infringementului, a se accesa: www.mfinante.ro/images/infringement.ppt.

[2] A se accesa: http://ec.europa.eu/romania/documents/press_releases/ip-07-1799-impozitare-autovehicule-ro-en.pdf.

[6] A se accesa: http://www.juridice.ro/148229/efectele-hotararii-in-cauza-tatu-tribunalul-suceava-admite-cererile-de-revizuire-a-hotararilor-judecatoresti-irevocabile-prin-care-s-au-respins-actiunile-avand-ca-obiect-restituirea-taxei-de-poluare.html.

[7] A se accesa: http://www.mpublic.ro/recursuri/2011_civil/rc_12_05_2011.htm.

[9] A se vedea, cu titlu exemplificativ: http://www.viorelpapu.ro/Share/Natura%20juridica%20decizie%20calcul.PDF.

[10] În adresarea cererii iniţiale, este bine a se ţine cont şi de prevederile Ordinului ANAF nr. 2.224/2011, prin care unele AFP-uri au fost desfiinţate.

[11] Antonie Iorgovan, Liliana Vişan, Alexandru-Sorin Ciobanu, Diana Iuliana Pasăre – Legea contenciosului administrativ (cu modificările şi completările la zi) – Comentariu şi jurisprudenţă – Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2008, p. 87.

[12] A se vedea: Ovidiu Podaru, Drept administrativ. Curs universitar. Vol. I. Actul administrativ (I) Repere pentru o teorie altfel, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 79.

[13] A se vedea: Mircea Ştefan Minea, Cosmin Flavius Costaş, Dreptul Finanţelor Publice. Volumul 2. Drept fiscal. Ediţia a II-a revizuită, Ed. Universul Juridic, 2011, Bucureşti, p. 511 – Decizia nr. 188/20.02.2008 a Curţii de Apel Timişoara.

[14] A se vedea cauza Van Gend & Loos din jurisprudenţa CJUE, în Sergiu Deleanu, Cosmin Flavius Costaş, Gyula Fabian, Bogdan Ioniţă, Curtea de Justiţie Europeană: hotărâri comentate, Ed. Wolters Kluwer, 2007, p. 16.

[15] A se accesa: http://portal.just.ro/InstantaDosar.aspx?idInstitutie=118&d=MTE4MDAwMDAwMDAwNzUyMzM*.

[16] S. Deleanu, C. F. Costaş, G. Fabian, B. Ioniţă, op. cit. p. 126-134.

[17] A se accesa, în acelaşi sens în care, instanţele au admis excepţia calităţii procesual pasive a Direcţiei Generale a Finanţelor Publice şi au reţinut ca şi pârâtă doar Administraţia Finanţelor Publice: http://www.juspedia.ro/jurisprudenta/1780/taxa-prima-inmatriculare/ şi http://www.juspedia.ro/jurisprudenta/4139/taxa-de-prima-inmatriculare-restituita-calitate-procesuala-pasiva-incidenta-dispozitii-oug-nr-502008/ şi http://www.jurisprudenta.com/speta/-calitatea-procesual%C4%83-pasiv%C4%83-qv72q/.

[18] A se accesa: http://www.scj.ro/SCA%20rezumate%202007/SCA%20r%201352%202007.htm.

[19] A se accesa, pentru o soluţie de restituire a taxei plătită pentru un autovehicul nou: http://www.viorelpapu.ro/Share/Restituire%20Taxa%20de%20prima%20inmatriculare%20-%20auto%20NOU.pdf.

[20] A se vedea: M. Ş. Minea, C. F. Costaş, op. cit. p. 73-74.

[21] A se vedea: Sergiu Deleanu, Drept comunitar al afacerilor, Editura Servo-sat, Arad, 2002, p. 51.

[22] A se accesa, în acelaşi sens: http://www.juspedia.ro/jurisprudenta/10806/fond-investire-cu-formula-executorie-respingere-2/.

[23] A se accesa, spre exemplu: http://portal.just.ro/InstantaDosar.aspx?idInstitutie=118&d=MTE4MDAwMDAwMDAwODEzOTI*.

Read more
Posted by Avocat Viorel Papu | no comments
martie 20

NATURA JURIDICĂ A ACTELOR CARE STAU LA BAZA ÎNCASĂRII TAXEI PE POLUARE. CONSECINŢE ŞI CONDUITE. RELEVANŢA STABILIRII NATURII JURIDICE PENTRU JUDECĂTORUL NAŢIONAL.

  • Preliminarii.

Înainte de a dezbate subiectul naturii juridice a actelor care stau la baza încasării taxei pe poluare, trebuie să precizăm care sunt aceste acte pe care le avem în vedere. Astfel, este vorba despre decizia de calcul, referatul de calcul, chitanţa de încasare şi încasarea propriu-zisă a sumei. Problema care se ridică în ceea ce priveşte natura juridică a acestor acte este dacă acestea sunt fie acte administrative fiscale, fie acte administrative individuale, fie alt fel de acte juridice. Vom analiza în cele ce urmează fiecare teză în parte, cu precizări punctuale.

  1. Natură juridică de acte administrativ fiscale.

Opinăm de la bun început că niciunul dintre actele care stau la baza încasării taxei pe poluare nu sunt acte administrative fiscale pentru motive ce ţin în special de definiţia actului administrativ fiscal şi modul în care acesta se comunică, dar şi pentru motive care ţin de logică. În această ordine de idei, înainte de a trece la analiza punctuală a fiecărui act în parte, este necesar să arătăm că, potrivit articolului 41 din Codul de Procedură Fiscală, ”actul administrativ fiscal este actul emis de organul fiscal competent în aplicarea legislaţiei privind stabilirea, modificarea sau stingerea drepturilor şi obligaţiilor fiscale”, potrivit articolului 43 alineatul 2 din Codul de Procedură Fiscală actul administrativ fiscal trebuie să conţină datele de identificare ale contribuabilului sau ale împuternicitului acestuia, motivele de fapt, numele şi semnătura persoanelor împuternicite ale organului fiscal precum şi posibilitatea de a fi contestat iar potrivit articolului 44 din acelaşi act normativ, actul administrativ fiscal se comunică fie prin primirea actului sub semnătură de către contribuabil sau împuternicitul său, fie prin poştă, e-mail, fax etc. fie prin publicitate.

1.1. Referatul de calcul.

Referatul de calcul care stă la baza emiterii deciziei de calcul este precedat de cererea contribuabilului în sensul efectuării unui calcul matematic ce are la bază diferiţi indici, pentru determinarea în concret a cuantumului taxei pe poluare ce urmează a fi achitată. Deşi conţine elemente de identificare a contribuabilului şi a organului fiscal, referatul de calcul nu conţine posibilitatea de a fi contestat şi nici nu este comunicat acestuia într-unul din mijloacele prevăzute expres de lege. În această ordine de idei, caracterul de act administrativ fiscal al referatului de calcul al taxei pe poluarea nu poate fi susţinut din punct de vedere juridic.

1.2. Decizia de calcul al taxei pe poluare

Discuţia cea mai interesantă este cu privire la decizia de calcul al taxei pe poluare care, la prima vedere, apare ca un veritabil act administrativ. Astfel, acest act conţine elementele esenţiale de identificare a contribuabilului şi a organului fiscal, conţine chiar şi menţiunea că poate fi contestat în condiţiile Codului de Procedură Fiscală. Însă, din conţinutul acestui presupus act administrativ fiscal, nu reiese dovada comunicării acestuia în vreuna din modalităţile prevăzute de articolul 44 din Codul de Procedură Fiscală. Prin urmare, din punct de vedere strict tehnic, decizia de calcul al taxei pe poluare nu este un act administrativ fiscal. Mai mult, în ordinea de idei în care decizia de calcul ”reprezintă titlu de creanţă şi înştiinţare de plată conform legii”, pornind şi de la o definiţie mai completă a actului administrativ fiscal[1], ne întrebăm retoric care este consecinţa neachitării sumei precizată în decizia de calcul? În ordinea de idei a unui veritabil act administrativ fiscal, urmează ca titlul de creanţă să devină titlu executoriu şi presupusa creanţă bugetară să fie încasată silit, obligând astfel contribuabilul să achite un debit pentru o simplă operaţiune matematică, pentru un calcul, toate acestea în ordinea de idei în care înmatricularea autovehiculului nu s-a produs şi nici nu este sigur că se va produce. Prin urmare, considerăm că decizia de calcul al taxei pe poluare nu are nici măcar caracterul unei creanţe bugetare, simplul fapt că executivul arată că aceasta ”reprezintă titlu de creanţă” nefiind suficient în nicio ordine logică sau juridică a ideilor pentru ca aceasta să fie considerată un act administrativ fiscal. În altă ordine de idei, raportat la posibilitatea de contestare a acestei decizii, considerăm că trebuie să ne raportăm obligatoriu la dispoziţiile OUG nr. 50/2008 care reglementează taxa pe poluare. Or, articolul 10 din acest act normativ, arată că ”suma reprezentând taxa poate fi contestată atunci când persoana care urmează să înmatriculeze un autovehicul rulat poate face dovada că autovehiculul său s-a depreciat într-o măsură mai mare decât cea indicată de grila fixă prevăzută în anexa nr. 4.” Deci contestaţia împotriva decizie de calcul este limitată ope legis la modalitatea de calcul sub aspectul gradului de uzură al autovehiculului, orice fel de contestaţie în afara limitelor articolului 10 din OUG nr. 50/2008 urmând a fi respinsă. Aşadar, este împotriva gândirii juridice, logice şi fireşti ca decizia de calcul al taxei pe poluare să fie considerată un act administrativ fiscal.

1.3. Chitanţa de încasare a sumei aferente taxei pe poluare.

Deşi este un act juridic în sensul de instrumentum probationis, chitanţa prin care s-a achitat taxa pe poluare nu poate fi considerată un act administrativ fiscal[2] pentru motive ce ţin de elementele de identificare ale contribuabilului, de comunicarea actului, precum şi de posibilitatea ca actul administrativ fiscal să fie contestat. În altă ordine de idei, chitanţa de încasare a sumei aferente taxei pe poluare are înţelesul unei plate nedatorate şi/sau al unei îmbogăţiri fără justă cauză.

1.4. Încasarea propriu-zisă a sumei aferente taxei pe poluare.

Argumentele şi precizările de la punctul 2.3. rămân valabile şi pentru încasarea propriu-zisă a sumei aferente taxei pe poluare. Ce mai este de precizat în ceea ce priveşte încasarea propriu-zisă este că unele instanţe[3], pornind de la raţionamentul greşit că încasarea taxei speciale auto reprezintă ea însăşi un act administrativ fiscal, au pronunţat soluţii în sensul restituirii sumei aferente acestei taxe. Soluţiile sunt fireşti şi corecte, chiar dacă raţionamentul este greşit, deoarece ce interesează în principal este încălcarea prevederilor dreptului comunitar.

Concluzionând, nu se poate susţine că actele care stau la baza încasării sumei aferente taxei pe poluare sunt acte administrative fiscale.

2. Natură de acte administrative individuale.

Prima idee care apare în mod natural, după stabilirea că actele mai sus amintite nu sunt acte administrative fiscale, este că acestea sunt acte administrative fiscale, în înţelesul Legii nr. 554/2004. Însă, din punctul nostru de vedere, nici această teză nu poate fi susţinută, deoarece OUG nr. 50/2008 este eminamente ilegală, raportându-ne strict la dreptul intern[4] şi lăsând la o parte caracterul discordant faţă de prevederile Tratatului C.E. Astfel, potrivit art. 4 alin. 1 din Codul Fiscal, ”orice modificare sau completare a Codului se face numai prin lege”. Or, OUG nr. 50/2008, prin care s-au abrogat dispoziţiile art. 2141-2143 din Codul fiscal nu a fost aprobată prin lege, deci întregile prevederi ale acesteia sunt ilegale şi în consecinţă actele emise în baza acestei ordonanţe de urgenţă nu trebuie să producă efectele juridice ale unui act administrativ. Văzând definiţia legală a actului administrativ, de la articolul 2 alineatul 1 litera c din Legea nr. 554/2004, conform căreia actul administrativ este ”actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice” ne întrebăm retoric: despre ce lege (în sensul de act normativ) este vorba în ceea ce priveşte actele care stau la baza încasării taxei pe poluare? Este OUG nr. 50/2008 un veritabil act normativ faţă de modalitatea în care a intrat în vigoare?

Considerând că răspunsurile la aceste întrebări sunt evidente, opinăm că actele care stau la baza încasării taxei pe poluare nu sunt acte administrative unilaterale, în sensul Legii nr. 554/2004.

3. Care este deci, natura juridică a actelor care stau la baza încasării taxei pe poluare?

Suntem de părere că actele juridice în baza cărora se încasează suma aferentă taxei pe poluare sunt acte juridice hibride, formate din elemente din sfera dreptului public – autoritatea executivă acţionând în regim de putere publică, însă în afara legii – precum şi din elemente din sfera dreptului civil, în sensul în care conduita executivului determină şi constituie o plată nedatorată şi/sau o îmbogăţire fără justă cauză, toate acestea mulate pe răspunderea civilă delictuală a statului român.

4. Consecinţe. Conduite.

În ceea ce priveşte consecinţele stabilirii naturii juridice a actelor mai sus amintite, principala consecinţă este lipsa necesităţii îndeplinirii unei proceduri prealabile introducerii unei acţiuni în faţa instanţei, fie că procedura prealabilă îmbracă forma prevăzută de articolul 205 şi următoarele din Codul de Procedură Fiscală, fie forma prevăzută de articolul 7 din Legea nr. 554/2004.

Consecinţele aplicării riguroase a legii, în sensul că OUG nr. 50/2008 este inaplicabilă şi nu produce efecte juridice, sunt de natură a plasa un nor de ambiguitate asupra posibilităţilor concrete pe care contribuabilul le are în vederea restituirii sumelor încasate ilegal cu titlu de taxă pe poluare. Opinăm că acesta trebuie pur şi simplu să solicite Administraţiei Finanţelor Publice restituirea sumelor încasate ilegal, apoi, în funcţie de răspunsul acordat, să se adreseze instanţei de contencios administrativ sau fiscal. Totodată, contribuabilul are la dispoziţie contenciosul civil, însă, din motive care, îndrăznim a spune, ţin de îngrădirea dreptului la justiţie – şi ne referim aici la obligativitatea timbrării la valoare – acest tip de contencios este unul mai puţin preferabil[5].

5. Relevanţa stabilirii naturii juridice a actelor care stau la baza încasării taxei pe poluare pentru judecătorul naţional.

În ceea ce priveşte relevanţa stabilirii naturii juridice a actelor care stau la baza încasării taxei pe poluare pentru judecătorul naţional chemat să soluţioneze o pricină în care, într-un fel sau altul, se solicită restituirea sumei încasate ilegal cu titlu de taxă pe poluare, aceasta ar trebui să fie indiferentă, deoarece, potrivit celebrei jurisprudenţe a C.J.C.E. în cazul Simmenthal[6], judecătorul naţional are obligaţia de a asigura realizarea efectului deplin al normelor comunitare, lăsând neaplicată, orice dispoziţie contrară din legislaţia naţională. Însă, din păcate, mulţi judecători puşi în faţa aplicării directe a dreptului comunitar în dauna oricăror prevederi contrare ale legislaţiei naţionale, se cramponează în diverse ”probleme” şi ”uită” sau pur şi simplu nu ştiu de aplicarea directă a normelor comunitare.

6. Concluzii.

Stabilirea naturii juridice a actelor care stau la baza încasării taxei pe poluare este un subiect important pentru judecătorul naţional care nu se consideră sau nu ştie să se considere şi judecător comunitar în adevăratul sens al cuvântului. Faţă de argumentele prezentate mai sus, argumente bazate strict pe principiile de drept naţional şi pe prevederi legale exclusiv naţionale, actele în baza cărora s-a încasat taxa pe poluare apar tot ca ilegale, acest caracter ilegal urmând a fi constatat de către judecătorul naţional.

[1] Actul administrativ fiscal a fost definit în literatura de specialitate ca fiind ”manifestarea de voinţă a organelor fiscale făcută în exercitarea funcţiei de administrare a creanţelor fiscale, în scopul de a produce efecte juridice, adică de a stabili, modifica sau stinge drepturi şi obligaţii fiscale, a căror realizare este garantată prin posibilitatea de a recurge la forţa de constrângere a statului, în condiţiile prevăzute de dreptul subiectiv”. A se vedea Claudia Roşu, Adrian Fanu-Moca, Suspendarea efectelor actului administrativ fiscal, în Revista Dreptul, nr. 1-2007, p. 121.

[2] A se vedea, pentru detalii, Viorel Papu, Mijloace juridice de recuperare a taxei de primă înmatriculare, în Revista Română de Drept al Afacerilor, nr. 4/2008, p. 55.

[4] A se accesa, mai mult sau mai puţin în aceeaşi ordine de idei, http://www.juridice.ro/note-studii-opinii/taxa-prima-inmatriculare-poluare-efecte-juridice-oug-50-2008.html.

[5] Pentru detalii în ceea ce priveşte contenciosul civil în materia taxei speciale auto, a se vedea V. Papu, op.cit. p. 57-60.

[6] A se vedea, pentru detalii, Dănuţ Cornel Ungur, Taxa specială plătită la prima înmatriculare a autoturismelor în România şi incompatibilitatea acesteia cu dreptul comunitar, în Revista Română de Drept Comunitar, nr. 2/2007, p. 53.

Read more
Posted by Avocat Viorel Papu | 19 comments
martie 20

CU PRIVIRE LA NECESITATEA MODIFICĂRII ART. 57 DIN LEGEA NR. 51/1995. TRANŞAREA PROBLEMEI AVOCATURII CLANDESTINE.

În vederea tranşării problemei avocaturii clandestine trebuie acceptată şi recunoscută situaţia ambiguă existentă de lege lata, situaţie în care nu sunt consacrate legislativ elemente clare de identificare a UNBR, respectiv a Barourilor care sunt afiliate UNBR. Prin urmare, prevalându-se de această lacună legislativă, cei care practică avocatura în mod clandestin, susţin că fac parte din barouri afiliate UNBR şi că realul UNBR ar fi unul nelegal înfiinţat. În aceeaşi ordine de idei, faţă de lipsa unor elemente clare, legale, unice prin care să se identifice UNBR şi barourile afiliate acesteia, văzând ambiguitatea legislativă, de foarte multe ori magistraţii nu încep urmărirea penală sau scot de sub urmărire penală făptuitorii infracţiunii de exercitare fără drept a unei profesii, respectiv achită inculpaţii în ceea ce priveşte săvârşirea aceleiaşi fapte, deoarece fapta nu există.

Pornind de la cele mai sus evidenţiate, este de precizat că, fiind invitat la o emisiune TV, excelenţa sa, Ministrul Justiţiei, Libertăţilor şi Drepturilor Cetăţeneşti, domnul Cătălin Marian Predoiu, a dat exemplul reformării sistemului judiciar spaniol în senul eficientizării acestuia datorită înaltului grad de pregătire şi seriozitate care a fost impus avocaţilor spanioli. În această ordine de idei, se impune o reglementare clară în ceea ce priveşte UNBR şi barourile afiliate acesteia, pentru a elimina orice elemente de ambiguitate care permit avocaţilor clandestini să eludeze legea civilă sau penală.

Totodată, în aceeaşi ordine de idei a înaltului nivel de pregătire şi seriozitate a avocaţilor, Legea nr. 51/1995 trebuie să urmărească interesul general, acela al cetăţenilor, scopul acestor modificări fiind în principal acela de a crea un corp al avocaţilor care să fie constituit din adevăraţi profesionişti, în sensul satisfacerii nevoilor cetăţenilor. Mai este de precizat că majoritatea cetăţenilor iau contact cu un avocat în cadrul unor proceduri judiciare, iar înfăptuirea justiţiei având ca participanţi avocaţi clandestini poate duce la proasta înfăptuire a acesteia.

Astfel, având în vedere toate cele de mai sus, trebuie menţionate efectiv în art. 57 din Legea nr. 51/1995 elemente de identificare a UNBR, acestea fiind în principal adresa poştală şi codul fiscal, dar, în funcţie de viziunea Legiuitorului şi orice alte elemente de identificare considerate necesare, urmând ca, în măsura în care aceste elemente de identificare vor suferi modificări, pentru producerea de efecte juridice depline, aceste modificări să fie confirmate de către ministrul de resort. În măsura în care este considerat necesar, se poate institui obligaţia ministrului de resort de a accepta modificarea sau modificările; totodată, modalitatea prin care acestea sunt confirmate poate să îmbrace forma unei hotărâri de guvern sau chiar a unei legi. În ceea ce priveşte barourile afiliate UNBR, odată ce acesta are elemente clare, legale, unice de identificare, urmează ca aceasta să transmită ministrului de resort adresele poştale şi codurile fiscale ale tuturor barourilor afiliate; atât elementele de identificare iniţială a barourilor afiliate UNBR, cât şi orice alte modificări ulterioare pe care acestea le vor suferi, urmează să fie confirmate de către ministrul de resort sau în altă modalitate prezentată mai sus.

SCURTE REFERIRI TEHNICE ŞI LOGICE

Un contraargument în ceea ce priveşte utilitatea modificării art. 57 din Legea nr. 51/1995, în sensul celor arătate mai sus, ar fi faptul că un singur barou din reşedinţa de judeţ, cel adevărat, asigură asistenţa juridică obligatorie şi cea privind ajutorul public judiciar în materie civilă. Însă acest argument, deşi logic, este o construcţie, o prezumţie, deci nu reprezintă o identificare clară, nemijlocită a barourilor adevărate.

Relativ la sintagma ”ministru de resort”, considerăm că aceasta este una optimă şi menită să asigure o stabilitate actului normativ, având în vedere recenta şi posibilele viitoare modificări ale denumirii Ministerului Justiţiei.

În ceea ce priveşte contraargumentul la aceste amendamente propuse, în sensul că s-ar încălca principiul neretroactivităţii legii, urmează ca aceste modificări să se producă numai pentru viitor, situaţiile juridice în care se află avocaţii clandestini şi care s-au născut înaintea modificării Legii nr. 51/1995, urmând să fie guvernate de vechile prevederi ale acesteia.

Urmează ca noul articol 57 din Legea nr. 51/1995 să aibă următoarea formă:

„Art. 57. – (1) Uniunea Naţională a Barourilor din România – U.N.B.R. este formată din toate barourile din România şi are sediul în capitala ţării, municipiul Bucureşti, Sectorul 5, Palatul de Justiţie, Splaiul Independenţei, numărul 5 şi are cod fiscal RO 4315974.

(11) Orice modificare a elementelor de identificare a U.N.B.R., precizate în articolul 57 alineatul 1 din prezenta Lege, pentru a produce efecte juridice depline, trebuie confirmată prin ordin al ministrului de resort.

(2) U.N.B.R. este persoană juridică de interes public, are patrimoniu şi buget proprii.

(3) Bugetul U.N.B.R. se formează din contribuţia barourilor în cote stabilite de Congresul avocaţilor. Patrimoniul U.N.B.R. poate fi folosit şi în activităţi producătoare de venituri, în condiţiile legii.

(4) Baroul de avocaţi se constituie şi funcţionează numai în cadrul U.N.B.R., potrivit prezentei legi şi statutului profesiei.

(41) U.N.B.R. este obligată ca, până la 31.12.2009, să transmită ministrului de resort adresa poştală a tuturor barourilor, precum şi codurile fiscale ale acestora, urmând ca aceste elemente de identificare să fie confirmate prin ordin al ministrului de resort iar în caz de schimbare a acestora, necesitatea confirmării să dăinuiască.

(5) U.N.B.R. este succesoarea de drept a Uniunii Avocaţilor din România.

(6) Folosirea fără drept a denumirilor «Barou», «Uniunea Naţională a Barourilor din România», «U.N.B.R» ori «Uniunea Avocaţilor din România» sau a denumirilor specifice formelor de exercitare a profesiei de avocat de către orice persoană fizică sau persoană juridică, indiferent de obiectul activităţii desfăşurate de aceasta, precum şi folosirea însemnelor specifice profesiei ori purtarea robei de avocat în alte condiţii decât cele prevăzute de prezenta lege constituie infracţiuni şi se pedepsesc cu închisoare de la 6 luni la 3 ani.”

Read more
Posted by Avocat Viorel Papu | 3 comments
februarie 28

MĂSURI CU EFECT ECHIVALENT RESTRICŢIILOR CANTITATIVE LA IMPORT: AUTOVEHICULE DE OCAZIE. COMISIA CE C. AUSTRIA (CAUZA C-524/2007). CONDUITA EXECUTIVULUI STATULUI ROMÂN ÎN DOMENIU.

Opinie postată pe juridice.ro


  1. Introducere.

Ca stat membru al Comunităţilor Europene, Austria este obligată să nu impună restricţii cantitative la import sau să ia măsuri cu efect echivalent acestora pentru produse ce provin din alte state membre, toate acestea sub rezerva prevederilor art. 30 din Tratatul CE. În ciuda acestor obligaţii, Austria a condiţionat importul autovehiculelor de ocazie, deja înmatriculate în alt stat membru, de satisfacerea anumitor condiţii de mediu şi de zgomot, prevalându-se de anumite norme de drept comunitar derivat, argumentând că măsura are în vedere protejarea cetăţenilor locuitori ai Austriei de poluarea pe care ar produce-o acest tip de autoturisme. Comisia CE a solicitat constatarea neexecutării de către Austria a obligaţiilor prevăzute de către art. 28 şi 30 din Tratatul CE, argumentul principal fiind că autoturismele identice, înmatriculate pe teritoriul Austriei, pot face obiectul transferului de proprietate, fără a exista o restricţie în acest fel. De asemenea, a mai arătat Comisia, realizarea obiectivelor în materie de protecţie a sănătăţii şi a mediului prin impunerea de condiţii numai vehiculelor de import nu ar fi compatibilă cu principiul liberei circulaţii a mărfurilor[1].

Văzând argumentaţiile ambelor părţi, CJCE (a Treia Cameră), în recurs, la 11 decembrie 2008, a împărtăşit punctul de vedere al Comisiei CE şi a constatat că Austria şi-a încălcat obligaţiile asumate şi prevăzute de art. 28 şi art. 30 din Tratatul CE, obligând Statul Austriac la plata de cheltuieli.

  1. Situaţia naţională în România.

Începând cu 1 ianuarie 2007 România este stat membru CE, însuşindu-şi acquis-ul comunitar şi asumându-şi, printre altele, obligaţiile prevăzute de art. 28, 30 şi 90 din Tratatul CE. Tot începând cu 1 ianuarie 2007 şi până la 1 iulie 2008 au fost în vigoare dispoziţiile art. 2141 şi următoarele din Codul Fiscal, privind taxa specială la prima înmatriculare în România a oricărui autovehicul, reprezentanţii Executivului Statului Român pretextând că aceasta vizează protejarea sănătăţii cetăţenilor locuitori ai României[2] în condiţiile în care pentru autovehiculele naţionale de ocazie nu existau aceste măsuri. Faţă de faptul că protejarea mediului lipsea din prevederile legale mai sus-menţionate, de la 1 iulie 2008 a intrat în vigoare OUG 50-2008[3], care încearcă să îmbrace altfel taxa cu efect echivalent taxelor la importul autovehiculelor de ocazie din statele membre CE, caracterul discriminatoriu păstrându-se, faţă de neperceperea acestei taxe pentru autovehiculele de ocazie deja înmatriculate în România. În continuare, faţă de criza financiară şi economică, Guvernul emite OUG 208/2008, ”având în vedere analiza rezultatelor bugetare derulate pe parcursul primelor 10 luni ale anului 2008; concluziile analizei gradului de adâncire a crizei financiare şi economice în luna octombrie 2008, care relevă o scădere importantă a pieţelor auto şi a producţiei industriei furnizoare, precum şi măsurile de susţinere a sectorului de automobile afectat de criza financiară internaţională; faptul că Guvernul României se preocupă de luarea măsurilor care să asigure păstrarea locurilor de muncă în economia românească, iar la un loc de muncă în industria constructoare sunt patru locuri de muncă în industria furnizoare”, triplând cuantumul taxei pe poluare, spre nemulţumirea socială[4], respectiv exceptând de la plata acestei taxe, majoritatea autoturismelor, dacă nu chiar toate, produse în uzinele Dacia şi Ford de pe teritoriul României precum şi alte autovehicule asemănătoare care se vând pentru prima dată pe teritoriul României. Poziţia puterii executive a Statului Român, înţelegând atât Guvernul cât şi Preşedinţia, a fost şi este una de proteguire a industriei auto române[5] în faţa valului de importuri comunitare făcute de către persoanele fizice, cetăţeni ai României şi ai Uniunii Europene. Mai mult, Preşedintele Statului Român a îndemnat populaţia să cumpere în special produsul autohton Dacia[6]. De asemenea s-a vehiculat ca soluţie pentru scoaterea din criză a uzinelor Dacia, cumpărarea de către Stat a unui număr foarte mare de asemenea autoturisme.

Fără a mai face analiza legalităţii taxei auto[7] (fie că poartă denumirea de taxă de primă înmatriculare, taxă pe poluare etc.) vom face scurte precizări punctuale în ceea ce priveşte celelalte elemente care alcătuiesc conduita puterii executive a Statului Român în acest domeniu.

A. Dacă iniţial taxa a purtat masca protejării sănătăţii şi a mediului din România, acum s-a declarat în mod public, în preambulul OUG 208/2008 că aceasta are rolul consolidării veniturilor bugetare, respectiv rolul protejării industriei auto din România. În această ordine de idei, România îşi încalcă încă o dată, de data aceasta cu mai multă determinare, obligaţiile asumate şi prevăzute în art. 28, 30 şi 90 din Tratatul CE;

B. Atitudinile şi/sau poziţiile publice ale Executivului Statului Român prin care se îndeamnă cetăţenii români la cumpărarea autovehiculelor autohtone reprezintă tot atâtea încălcări ale prevederilor Tratatului CE şi ale jurisprudenţei CJCE[8], jurisprudenţă obligatorie pentru fiecare stat membru, aceste manifestări constituind măsuri cu efect echivalent restricţiilor cantitative la import. În acelaşi timp, în situaţia în care cumpărarea de autovehicule de către autorităţile publice se realizează în funcţie de naţionalitatea română a furnizorilor sau de originea română a mărfurilor, se aplică prevederile Tratatului CE prin care sunt interzise restricţiile cantitative şi măsurile cu efect echivalent la import[9].

  1. Scurte concluzii.

În contextul foarte recentei condamnări a Austriei de către CJCE pentru încălcarea prevederilor art. 28 şi 30 din Tratatul CE, dar şi faţă de numeroasele luări de poziţie şi publicări în ceea ce priveşte conduita anticomunitară a Executivului Statului Român în domeniul importului din autovehicule de ocazie din alte state membre UE, poziţia acestuia rămâne una cel puţin bizară. Această enclavizare este consecinţa luării unor măsuri anticomunitare în contextul lipsei unor soluţii economice reale şi compatibile cu dreptul comunitar, în special în ceea ce îi priveşte pe angajaţii industriei auto româneşti. Încălcarea principiilor comunitare, în contextul în care clasa politică s-a luptat pentru aderarea României la Uniunea Europeană ne duce la concluzia că în realitate aceste principii fie nu s-au cunoscut şi nu se cunosc niciodată, fie sunt cunoscute dar batjocorite.

[2] A se vedea: http://www.gardianul.ro/2007/01/13/economie-c1/vladescu_si_sulfina_nu_renunta_taxa_de_inmatriculare_nu_se_suspenda-s88862.html.

[3] A se vedea comentariul: http://www.juridice.ro/comentarii/taxa-prima-inmatriculare-poluare-efecte-juridice-oug-50-2008.html.

[4] A se accesa: http://www.evz.ro/articole/detalii-articol/832236/Proteste-fata-de-triplarea-taxei-auto/.

[5] A se vedea: http://www.realitatea.net/basescu-a-discutat-cu-presedintele-renault-pentru-europa-despre-problemele-pietei-auto-din-romania_413626.html şi http://www.tariceanu.ro/Blog/CalinPopescuTariceanu/art/144/Suspendarea-taxei-de-poluare-pentru-automobilele-noi-un-subiect-pe-care-eu-si-Traian-Basescu-suntem.html.

[6] A se accesa: http://stirileprotv.ro/stiri/politic/la-plimbare-cu-loganul-basescu-sustine-ferm-produsele-autohtone.html.

[7] A se vedea, în acest sens, Dănuţ Cornel Ungur, Taxa specială plătită la prima înmatriculare a autoturismelor în România şi incompatibilitatea acesteia cu dreptul comunitar, în Revista Română de Drept comunitar, nr. 2/2007, p. 51-56.

[8] A se vedea, pentru detalii, în jurisprudenţa CJCE, Cauza 249/81, Comisia CE c. Irlanda: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61981J0249:EN:HTML , şi Cauza 222/82, Apple and Pear Developement Council c. KJ Lewis Ltd ş.a. : http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61982J0222:EN:HTML.

[9] Sergiu Deleanu, Drept comunitar al afacerilor, Editura Servo-sat, Arad, 2002, p. 70 şi jurisprudenţa acolo citată.

Read more
Posted by Avocat Viorel Papu | no comments
februarie 28

MIJLOACE JURIDICE DE RECUPERARE A TAXEI DE PRIMĂ ÎNMATRICULARE.

Articol postat pe juridice.ro şi publicat în Revista Română de Drept al Afacerilor nr. 4/2008


  1. Preliminarii. Ilegalitatea taxei. Principii.

Încă de la momentul intrării în vigoare a articolului 2141 şi următoarele din Codul fiscal privind taxa specială de înmatriculare, cunoscută sub denumirea de ”taxă de primă înmatriculare”, aceasta a generat rumoare în rândul lumii juridice dar şi în mass-media precum şi în rândul opiniei publice, din cauza văditului ei caracter ilegal.

Nu vom dezvolta aici subiectul ilegalităţii acestei taxe deoarece acesta a fost dezbătut în repetate rânduri în literatura de specialitate[1], însă vom face scurte precizări în acest sens precum şi relativ la principiile juridice aplicabile în materie.

Ilegalitatea taxei se concretizează sub dublu aspect: în primul rând prin raportarea articolului 148 alineatul 2 din Constituţia României la articolul 90 alineatul 1 din Tratatul Comunităţilor Europene şi în al doilea rând prin faptul că nu există niciun act administrativ fiscal prin care această taxă să fie încasată. Legat de primul aspect, cel al contradictorialităţii cu Tratatul C.E. prin mijlocirea realizată de Constituţie, arătăm că potrivit textului constituţional amintit, ”Ca urmare a aderării, prevederile tuturor tratatelor constitutive ale Uniunii Europene, precum şi celelalte reglementări comunitare cu caracter obligatoriu, au prioritate faţă de dispoziţiile contrare din legile interne, cu respectarea prevederilor actului de aderare”. În ceea ce ne interesează pe noi, textul dintr-un tratat constitutiv este actualul articol 90 alineat 1 din Tratatul C.E., care precizează că ”nici un stat membru nu aplică, direct sau indirect, produselor altor state membre impozite directe sau de altă natură mai mari decât cele ce se aplică, direct sau indirect, produselor naţionale similare”. Considerăm că este de prisos, fiind de domeniul evidenţei, cu atât mai mult cu cât subiectul a fost dezbătut în mai multe rânduri, să mai demonstrăm caracterul ilegal al articolului 2141 şi următoarele din Codul Fiscal.

În ceea ce priveşte caracterul ilegal al încasării acestei taxe, faţă de faptul că nu există un act administrativ fiscal cu privire la aceasta, considerăm că unele precizări sunt necesare. Astfel, înainte de toate, trebuie pornit de la definiţia actului administrativ fiscal[2], apoi observat care sunt modurile în care se comunică contribuabilului un astfel de act administrativ. Potrivit articolului 41 din Codul de Procedură Fiscală, ”actul administrativ fiscal este actul emis de organul fiscal competent în aplicarea legislaţiei privind stabilirea, modificarea sau stingerea drepturilor şi obligaţiilor fiscale”. Faţă de această definiţie legală, ştiut fiind faptul că singurul înscris care se eliberează în urma încasării acestei taxe, este o chitanţă, la o primă vedere s-ar putea aprecia că această chitanţă reprezintă un act administrativ fiscal. Însă, continuând lectura articolelor ce urmează articolului de mai sus, observăm că, între altele, actul administrativ fiscal trebuie să conţină[3] datele de identificare ale contribuabilului sau ale împuternicitului acestuia, motivele de fapt, numele şi semnătura persoanelor împuternicite ale organului fiscal precum şi posibilitatea de a fi contestat. Or, niciuna dintre aceste cerinţe nu este îndeplinită de această chitanţă. În continuarea lecturii, vom observa că actul administrativ fiscal se comunică[4] fie prin primirea actului sub semnătură de către contribuabil sau împuternicitul său, fie prin poştă, e-mail, fax etc. fie prin publicitate. Faţă de aceste aspecte ce ţin de comunicarea actului administrativ fiscal, se poate observa fără a intra în alte detalii că această chitanţă emisă odată cu încasarea taxei nu poate avea natura juridică a unui act administrativ fiscal. În aceeaşi ordine de idei cu cele arătate mai sus, nici calculaţia sumei care se încasează, făcută de un funcţionar, nu poate avea natura juridică a unui act administrativ fiscal.

În ceea ce priveşte principiile aplicabile în domeniu considerăm că cele mai importante sunt: principiul priorităţii dreptului comunitar în faţa celui naţional, principiul aplicării directe a dreptului comunitar, principiul nediscriminării şi principiul restituirii in integrum şi ab origine a sumelor încasate în baza taxelor cu efect echivalent.

Principiul priorităţii dreptului comunitar în faţa celui naţional este instituit de însăşi Constituţia României, prin articolul 148 alineatul 2, mai sus amintit.

Raportat la principiul aplicării directe a dreptului comunitar pe teritoriul României, considerăm că acesta prezintă relevanţă sub dublu aspect: în primul rând în ceea ce priveşte existenţa, integrarea şi funcţionabilitatea directă a dreptului comunitar pe teritoriul României şi în beneficiul cetăţenilor români[5] iar în al doilea rând în sensul că ”judecătorul naţional însărcinat să aplice, în cadrul competenţei sale, dispoziţiile dreptului comunitar, are obligaţia de a asigura realizarea efectului deplin al acestor norme, lăsând, la nevoie, pe propria răspundere, neaplicată, orice dispoziţie contrară din legislaţia naţională, chiar ulterioară, fără a solicita sau aştepta eliminarea prealabilă a acestuia pe cale legislativă sau prin orice alt procedeu constituţional”[6]. Mai mult, însăşi Constituţia României, la alineatul 4 al articolului 148 prevede că ”[…] autoritatea judecătorească garantează aducerea la îndeplinire a obligaţiilor rezultate din actul aderării […]”. Tot în ceea ce priveşte principiul aplicării directe a dreptului comunitar pe teritoriul României, este necesar să subliniem că, potrivit art. 220 din Tratatul C.E., Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene asigură interpretarea tratatelor, iar interpretarea acestei instanţe este obligatorie pentru statele membre[7].

În ceea ce priveşte principiul nediscriminării, C.J.C.E., în cauza Michel Humblot, similară cazului taxei speciale din legislaţia românească, a arătat că ”statele au libertatea să taxeze cum doresc autovehiculele ce circulă pe drumurile lor publice, însă acest sistem de taxare nu trebuie să intre sub incidenţa articolului 90 din Tratatul C.E., adică să nu fie discriminatoriu”[8]. Faţă de faptul că la vânzarea autovehiculelor second hand pe teritoriul României şi deja înmatriculate în România nu se percepe aceeaşi taxă ca pentru autovehiculele second hand înmatriculate pe teritoriul altui stat membru al Uniunii Europene şi importate, spre utilizare, înmatriculare, în România, se încalcă principiul discriminării.

În altă ordine de idei, s-a arătat că taxele cu efect echivalent este necesar să fie restituite in integrum şi ab origine, adică în funcţie de momentul în care sunt ilicite, deci din momentul intrării în vigoare a dispoziţiilor articolului 2141 şi următoarele din Codul Fiscal, iar nu de la data la care caracterul ilicit al acestora a fost constatat de către C.J.C.E.[9].

Faţă de toate cele arătate mai sus, reluând, arătăm că taxa de primă înmatriculare are un vădit caracter ilicit, fiind în discordanţă cu prevederile Constituţiei României, cu prevederile Tratatului C.E., dar şi cu principiile instituite de C.J.C.E., în urma deciziilor de interpretare, decizii care sunt obligatorii pentru toate statele membre.

  1. Posibilităţi concrete de recuperare a taxei de primă înmatriculare.

Faţă de multiplele principii juridice comunitare dar şi, implicit, naţionale, care au fost şi sunt încălcate de existenţa acestei taxe de primă înmatriculare sugerăm, fără a avea pretenţia de a fi exhaustivi, urmând apoi să dezvoltăm, următoarele mijloace procedurale de recuperare a acesteia:

  1. Acţiune bazată pe contenciosul civil pe unul dintre următoarele temeiuri:

1.1. Plata nedatorată (articolul 992 şi următoarele, articolul 1092 din Codul Civil);

1.2. Îmbogăţirea fără justă cauză;

1.3. Răspunderea civilă delictuală a statului (articolul 998-999 şi articolul 1003 din Codul Civil);

  1. Acţiune bazată pe contencios administrativ în condiţiile Legii 554/2004 sub următoarele forme:

2.1. Atacarea actului administrativ normativ prin care s-a instituit taxa specială şi solicitarea returnării sumelor plătite;

2.2. Atacarea direct la instanţa de contencios administrativ a actului prin care s-au încasat sumele şi solicitarea returnării acestora.

  1. Acţiune în contencios fiscal sub următoarele două modalităţi:

3.1. Formularea contestaţiei şi îndeplinirea procedurilor stabilite de articolul 205 şi următoarele din Codul de Procedură Fiscală, împotriva încasării sumelor cu titlu de taxă de primă înmatriculare;

3.2. Solicitarea restituirii sumelor încasate cu titlu de taxă de primă înmatriculare iar în caz de refuz sau de lipsă a răspunsului, urmarea procedurilor prevăzute de articolul 205 şi următoarele din Codul de Procedură Fiscală.

1. Acţiune bazată pe contenciosul civil.

1.1. Acţiune bazată pe plata nedatorată[10].

Se va chema în judecată Administraţia Finanţelor Publice care a încasat sumele aferente taxei, contribuabilul-reclamant asigurându-se să cheme în judecată o persoană cu personalitate juridică, în sensul evitării chemării în judecată a agenţiilor, sucursalelor ş.a.m.d. ale AFP-ului, invocându-se ca temei juridic plata nedatorată raportat la argumentaţia prezentată mai sus, în ceea ce priveşte încălcarea textelor legale, constituţionale precum şi a principiilor interpretate şi a interpretărilor Tratatului C.E. de către C.J.C.E.

Se vor analiza condiţiile necesare pentru a fi incidentă instituţia juridică a plăţii nedatorate şi se vor observa următoarele:

a) condiţia ca prestaţia contribuabilului să fi avut semnificaţia unei plăţi este îndeplinită, dovada acestui aspect fiind făcută prin chitanţa, sau fotocopia ei, prin care s-au încasat sumele respective dar şi prin obligaţia instituită de Codul Fiscal;

b) condiţia ca datoria în vederea căreia s-a făcut plata să nu existe din punct de vedere juridic este de asemenea îndeplinită, faţă de văditul ei caracter ilegal[11];

c) condiţia ca plata să fi fost făcută din eroare este de asemenea îndeplinită, considerăm noi că sunt îndeplinite condiţiile erorii de drept, raportat la prevederile articolului 2141 şi următoarele din Codul Fiscal, deşi acestea sunt în contradicţie cu legislaţia şi principiile comunitare la care România a subscris.

Faţă de dovedirea îndeplinirii tuturor condiţiilor de drept substanţial, în baza normelor procedurale de drept comun, instanţa chemată să se pronunţe asupra restituirii sumelor încasate ilegal se va vedea pusă în situaţia de a dispune această restituire, având ca temei juridic plata nedatorată.

Avantajele recurgerii la acest mijloc de recuperare sunt lipsa discuţiilor cu privire la natura juridică de act administrativ fiscal a încasării sumelor în discuţie deci şi posibilitatea solicitării restituirii în condiţiile termenului general de prescripţie. Printre dezavantaje enumerăm cuantumul mai ridicat al taxei judiciare de timbru precum şi posibilitatea invocării unor excepţii de competenţă a instanţei.

1.2. Acţiune bazată pe îmbogăţirea fără justă cauză[12]

Deşi îmbogăţirea fără justă cauză nu are o consacrare legislativă, existenţa acesteia ca instituţie juridică este deplin recunoscută şi, mai mult, dezvoltată, tratată de către literatura de specialitate[13]. Facem totodată precizarea că plata nedatorată şi îmbogăţirea fără justă cauză nu se exclud una pe cealaltă, mai mult, în literatura de specialitate s-a arătat că plata nedatorată se întemeiază pe îmbogăţirea fără justă cauză[14].

La fel ca în cazul acţiunii întemeiate pe plata nedatorată, contribuabilul-reclamant va chema în judecată autoritatea publică cu personalitate juridică în conturile căreia au fost încasate sumele cu titlu de taxă de primă înmatriculare, potrivit normelor procedurale de drept comun.

Se vor analiza condiţiile îmbogăţirii fără justă cauză şi se vor observa următoarele:

a) condiţia referitoare la mărirea patrimoniului Administraţiei Finanţelor Publice va fi neverosimilă, faţă de faptul că suma a fost încasată de către aceasta sau în conturile acesteia;

b) condiţia cu privire la micşorarea patrimoniului contribuabilului este de asemenea îndeplinită, datorită plăţii înseşi;

c) condiţia cu privire la legătura directă între cele două modificări de patrimonii este de asemenea îndeplinită, deoarece ambele modificări îşi au cauza în aceeaşi operaţiune: încasarea sumelor cu titlu de taxă de primă înmatriculare;

d) condiţia care presupune ca ambele modificări ale patrimoniilor să fie lipsite de o cauză justă este îndeplinită, datorită caracterului ilegal al acestei taxe precum şi al încasării ei;

e) condiţia ca reclamantul-contribuabil să nu aibă la dispoziţie altă acţiune în justiţie pentru recuperarea sumei este îndeplinită în cazul în care încasarea propriu-zisă a sumelor aferente taxei este considerată un act administrativ fiscal şi au trecut mai mult de 30 de zile de la aceasta iar contribuabilul nu a formulat contestaţie potrivit normelor procedurale fiscale, respectiv în cazul în care sunt excluse ca şi acţiuni cele prezentate la punctele 2.1 şi 2.2.

Faţă de argumentarea de mai sus, condiţiile îmbogăţirii fără justă cauză fiind îndeplinite, instanţa chemată să soluţioneze petitul reclamantului va dispune, în contradictoriu cu pârâta, restituirea de către aceasta a sumelor încasate în mod ilegal, cu titlu de taxă de primă înmatriculare.

Avantajele şi dezavantajele recurgerii la acest mijloc de recuperare sunt cele arătate la punctul 1.1. la care se mai poate adăuga ca dezavantaj faptul că este dificil de îndeplinit condiţia ca reclamantul să nu mai aibă la dispoziţie altă acţiune în justiţie, faţă de faptul că simpla încasare sau chitanţă nu au caracterul unui act administrativ fiscal şi faţă de cele ce vom arăta la punctul 2.

1.3. Acţiune bazată pe răspunderea civilă delictuală a Statului.

Contribuabilul reclamant, pentru un maxim de siguranţă, va chema în judecată Statul Român prin Ministerul Economiei şi Finanţelor, Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, Direcţia Generală a Finanţelor Publice Bucureşti sau a judeţului în care s-a făcut plata, precum şi Administraţia Finanţelor Publice cu personalitate juridică, care a încasat sumele cu titlu de taxă de primă înmatriculare, toţi în calitate de pârâţi, pentru ca instanţa de drept comun să îi oblige, în solidar, în baza articolelor 998-999 şi 1003 din Codul Civil, la restituirea acestora.

Va trebui dovedită calitatea procesuală pasivă a fiecărei persoane juridice amintite mai sus, precum şi îndeplinirea condiţiilor cu privire la răspunderea civilă delictuală.

Astfel, în ceea ce priveşte Statul Român, potrivit articolului 25 din Decretul nr. 31 din 1954 ”Statul este persoană juridică în raporturile în care participă nemijlocit, în nume propriu, ca subiect de drepturi şi obligaţii. El participă în astfel de raporturi prin Ministerul Finanţelor, afară de cazurile în care legea stabileşte anume alte organe în acest scop.” Deci Statul Român are personalitate juridică şi poate sta în faţa instanţelor prin intermediul actualului Minister al Economiei şi Finanţelor. În ceea ce priveşte acţiunea, relaţia Statului, ca persoană juridică, cu privire la această taxă ilegală precizăm că relaţia se concretizează prin aceea că Statul, prin instituţia Guvernului, a Parlamentului, dar şi a Preşedinţiei, a adoptat şi a permis intrarea în vigoare a unui text din legislaţia naţională în discordanţă totală cu Constituţia, cu prevederile Tratatului C.E. precum şi cu principiile de drept comunitar aplicabile în materie. În aceeaşi ordine de idei, în literatura juridică s-a arătat că ”fie că este vorba de persoane fizice sau persoane juridice, inclusiv statul, toţi aceştia răspund pentru faptele lor producătoare de pagube. Statul, prin organele care-l alcătuiesc: legiuitoare, executive sau judecătoreşti, credem că nu face excepţie de la această regulă care este şi de bun simţ, nu numai o regulă juridică fundamentală”[15].

Legat de Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, potrivit articolului 4 alineat 1 litera a) din Hotărârea de Guvern cu nr. 495 din 2007 cu privire la organizarea şi funcţionarea Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală, aceasta are ca obiectiv colectarea veniturilor bugetului statului, reprezentând impozite, taxe şi alte venituri ale bugetului de stat. Deci şi ANAF-ul a participat direct, nemijlocit la producerea prejudiciului cauzat contribuabilului, din cauza acestei activităţi de colectare a taxei.

În ceea ce priveşte Direcţia Generală a Finanţelor Publice a Municipiului Bucureşti sau judeţeană, aceasta este cea care îndrumă şi controlează activitatea Administraţiei Finanţelor Publice care a încasat sumele aferente taxei, deci putea şi trebuia să cenzureze perceperea acestei taxe ilegale.

Raportat la Administraţia Finanţelor Publice în contul căreia s-a realizat plata taxei, aceasta se face vinovată de însăşi încasarea acesteia, cunoscând văditul ei caracter ilegal, în calitate de organ al statului.

Faţă de îndeplinirea cerinţei calităţii procesuale pasive, şi din cauza faptului că fapta ilicită cauzatoare de prejudiciu a fost săvârşită în comun, de către toate subiectele de drept mai sus amintite, se va analiza dacă sunt îndeplinite condiţiile pentru reţinerea răspunderii civile delictuale a pârâţilor, arătându-se următoarele:

a) condiţia existenţei faptei ilicite[16] este îndeplinită în cauză, cu menţiunea că fapta se concretizează atât sub aspect comisiv – prin instituirea, publicarea şi încasarea taxei – cât şi sub aspect omisiv în sensul pasivităţii în înlăturarea textului ilegal şi perceperea în continuare a taxei;

b) condiţia producerii unui prejudiciu este în mod evident îndeplinită prin faptul că din patrimoniul contribuabilului se desprinde o sumă care, în condiţii normale, de legalitate, nu ar fi făcut-o;

c) condiţia existenţei raportului de cauzalitate între fapta ilicită şi prejudiciul cauzat este îndeplinită datorită faptului că numai din cauza acestor prevederi ilegale din Codul Fiscal cu privire la taxa specială şi numai din cauza pasivităţii Executivului şi Legislativului nu sunt înlăturate;

d) condiţia săvârşirii faptei cu vinovăţie este îndeplinită prin prisma faptului că Statul Român şi instituţiile sale, cunosc dispoziţiile comunitare pe care s-au obligat să le respecte. Mai mult, Comisia Europeană s-a sesizat în legătură cu ilegalitatea acestei taxe şi a început procedura de infringement[17] împotriva României din cauza acesteia. Cu atât mai mult Statul Român şi instituţiile sale au săvârşit fapta cu vinovăţie, cu cât existau şi numeroase precedente[18] similare sau aproape identice în jurisprudenţa C.J.C.E. în ceea ce priveşte încălcarea dispoziţiilor articolului 90 din Tratatul C.E.

Fiind îndeplinite condiţiile necesare pentru a fi reţinută răspunderea civilă delictuală în solidar a Statului prin Ministerul Economiei şi Finanţelor, a Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală, a Direcţiei Generale a Finanţelor Publice a Municipiului Bucureşti sau judeţene, precum şi a Administraţiei Finanţelor Publice cu personalitate juridică care a încasat taxa, instanţa chemată să se pronunţe asupra cauzei, va obliga în solidar pârâţii să restituie contribuabilului sumele încasate cu titlu de taxă de primă înmatriculare.

Avantajele şi dezavantajele recurgerii la acest mijloc de recuperare sunt cele prevăzute la punctul 1.1. Mai adăugăm ca dezavantaj aglomerarea şi îngreunarea cadrului procesual, precum şi dificultăţile de înţelegere de către instanţă a faptului că Statul Român şi instituţiile sale răspund delictual pentru prejudiciul cauzat.

2. Acţiune în contencios administrativ, bazată pe prevederile Legii 554/2004.

2.1. Atacarea actului administrativ normativ prin care s-a instituit taxa specială şi solicitarea returnării sumelor plătite.

Contribuabilul petent va chema în judecată Statul Român, prin Ministerul Economiei şi Finanţelor, arătând că actul administrativ cu caracter normativ şi care i-a vătămat drepturile este însăşi Legea nr. 343 din 2006 prin care a fost introdus articolul 2141 şi următoare în Codul Fiscal, solicitând totodată restituirea sumelor plătite cu titlu de taxă de primă înmatriculare.

Avantajul acestui mijloc de recuperare constă în faptul că, potrivit articolului 11 alineatul 4 din Legea nr. 554 din 2004, actul administrativ cu caracter normativ poate fi atacat oricând, deci imprescriptibilitatea acţiunii. Între dezavantaje arătăm următoarele: dificultatea demonstrării caracterului de act administrativ normativ al Legii nr. 343 din 2006, discuţiile cu privire la caracterul de excepţie de neconstituţionalitate a petitului şi probabil suspendarea judecăţii şi pronunţarea de către Curtea Constituţională a unei decizii pe această excepţie.

2.2. Atacarea direct la instanţa de contencios administrativ a actului prin care s-au încasat sumele şi solicitarea returnării acestora.

Contribuabilul păgubit, în baza articolului 6 din Legea 554 din 2004 va ataca direct, la instanţa de contencios administrativ, actul administrativ fiscal în baza căruia au fost încasate sumele în discuţie, faţă de caracterul facultativ al contestaţiei prevăzută de articolul 205 şi următoarele din Codul de Procedură Fiscală[19] şi va solicita totodată restituirea sumelor, în contradictoriu cu Administraţia Finanţelor Publice cu personalitate juridică, în contul căreia s-a făcut plata. Totuşi, va trebui îndeplinită procedura prealabilă prevăzută de articolul 7 din aceeaşi lege.

Ca avantaj al recurgerii la acest mijloc de recuperare arătăm faptul se poate parcurge exclusiv procedura prealabilă stabilită de către legea contenciosului administrativ. Ca dezavantaje arătăm că acestea pot fi îngreunarea cadrului procesual prin renunţarea la calea administrativă, specială, de contestare a actului administrativ fiscal precum şi riscul ridicării la nivel de act administrativ fiscal a chitanţei în baza căreia s-au încasat sumele în discuţie.

3. Acţiune în contencios fiscal.

3.1. Formularea contestaţiei şi îndeplinirea procedurilor stabilite de articolul 205 şi următoarele din Codul de Procedură Fiscală, împotriva încasării sumelor cu titlu de taxa de primă înmatriculare.

Contribuabilul-petent va face o contestaţie împotriva încasării sumelor cu titlu de taxă de primă înmatriculare, prin care va cere anularea actului administrativ fiscal în baza căruia s-au încasat sumele, în termen de 30 de zile de la efectuarea plăţii. Contestaţia se va depune la Administraţia Finanţelor Publice care le-a încasat[20], acesta având obligaţia, ca, în 5 zile de la înregistrare, să o înainteze organului ierarhic superior[21], spre soluţionare. Această formă de a proceda la recuperarea sumelor plătite are la bază premiza că însăşi încasarea sumelor plătite cu titlul de taxă de primă înmatriculare reprezintă un act administrativ fiscal împotriva căruia se face contestaţie[22]. În măsura în care, în termen de 30 de zile de la înregistrarea contestaţiei se va primi răspuns negativ sau nu se va primi nici un răspuns, contribuabilul-contestator va formula acţiune în contencios administrativ prin care va cere anularea actelor administrative fiscale – încasarea sumelor şi respingerea contestaţiei, după caz – şi obligarea pârâtei sau pârâtelor la restituirea sumelor respective.

Avantajele recurgerii la acest mijloc de recuperare sunt relativa celeritate în ajungerea la un rezultat favorabil contribuabilului şi nivelul redus al taxei judiciare de timbru în cazul în care se ajunge în instanţă iar ca dezavantaje menţionăm încadrarea greşită ca natură juridică a încasării sumelor, în sensul că însăşi această încasare ar fi un act administrativ fiscal, în sensul celor arătate mai sus.

3.2. Solicitarea restituirii sumelor încasate cu titlu de taxă de primă înmatriculare iar în caz de refuz sau de lipsă a răspunsului, urmarea procedurilor prevăzute de articolul 205 şi următoarele din Codul de Procedură Fiscală.

În ceea ce priveşte această teză de lucru, se porneşte de la ideea că însăşi încasarea sumelor cu titlu de taxă de primă înmatriculare nu reprezintă un act administrativ fiscal[23], deci, în termenul general de prescripţie de la data efectuării plăţii, contribuabilul-petent, în baza articolului 70 din Codul de Procedură Fiscală, va cere restituirea sumelor încasate ilegal. În măsura în care această cerere de restituire îi va fi respinsă sau nu i se va da un răspuns în termen de 30 de zile se va proceda conform procedurii contencioase, prezentate la punctul 3.1.

Avantajele recurgerii la a acest mijloc de recuperare sunt cele prezentate la punctul 3.1. la care mai adăugăm rigurozitatea, deplina legalitate a solicitării, în sensul respectării definiţiei actului administrativ fiscal, iar ca singur dezavantaj menţionăm posibilitatea interpretării greşite a organelor fiscale şi a instanţei cum că încasarea propriu-zisă a sumelor în discuţie ar reprezenta un veritabil act administrativ fiscal.

  1. Problema încasării sumelor cu titlu de taxă de primă înmatriculare pentru autovehiculele noi, înmatriculate pentru prima dată pe teritoriul României şi/sau care nu au mai fost înmatriculate niciodată pe teritoriul vreunui stat membru al Uniunii Europene.

În logica celor arătate mai sus[24] se pune întrebarea dacă sumele încasate cu titlu de taxă de primă înmatriculare pentru autoturismele noi care nu au mai fost niciodată înmatriculate pe teritoriul României sau pe teritoriul vreunui alt stat membru al Uniunii Europene, trebuie sau nu trebuie restituite. Faţă de faptul că, în opinia noastră, aşa cum am mai spus, nu poate fi considerat un act administrativ fiscal simpla încasare, sugerăm că şi cei care au plătit taxa de primă înmatriculare pentru maşini noi pot parcurge procedura de recuperare a sumelor în discuţie pe care am arătat-o la punctul 3.2.

  1. Problema despăgubirilor. Aducerea la zi a sumei de restituit.

Faţă de văditul caracter ilegal al acestei taxe, majoritatea petenţilor solicită şi acordarea despăgubirilor, din momentul încasării ei. Se ridică întrebarea de a şti care este temeiul juridic pentru acordarea acestor despăgubiri. În opinia noastră se poate sugera organului fiscal sau celui judiciar ca despăgubirea să se facă luând în calcul rata inflaţiei[25] începând cu momentul încasării plăţii sau, faţă de văditul prejudiciu suferit de către contribuabil, se va putea cere repararea integrală a acestuia, inclusiv achitarea şi a folosul nerealizat, potrivit art. 1084 raportat la 1082 Cod Civil, respectiv dobânda legală calculată conform articolului 3 alineatul 3 din Ordonanţa Guvernului nr. 9 din 2000, de la data încasării sumei până la data restituirii integrale şi efective[26].

  1. Concluzii. Coordonate. Perspective.

Înainte de a concluziona facem precizarea că în oricare dintre căile de recuperare a sumelor în discuţie potrivit punctelor 2.1., 2.2, 3.1 şi 3.2. temeiul juridic al restituirii va fi plata nedatorată pentru un plus de siguranţă, în sensul preîntâmpinării unei rigidităţi în gândirea instanţei chemată să soluţioneze petitul, în cazul în care aceasta ar considera că simplul caracter ilegal al existenţei şi încasării acestei taxe nu ar fi suficient.

*

Factorii de interes economic au dus la adoptarea acestei taxe speciale ignorându-se total dispoziţiile Tratatului C.E. şi principiile de piaţă comună, liberă circulaţie a mărfurilor în cadrul Uniunii Europene. Sub pretextul protejării mediului s-a încercat blocarea importării în România a maşinilor uzate din spaţiul comunitar pentru sporirea bugetului de stat şi/sau pentru protejarea producătorilor autohtoni. Noua taxă de primă înmatriculare, denumită acum taxă de poluare[27], are ca pretext protejarea mediului, menţinându-se prevederea esenţială, anume că maşinile înmatriculare pentru prima dată în România fac obiectul taxei, neexistând însă măsuri similare care se vor aplica maşinilor second hand înmatriculate şi comercializate pe teritoriul României de la data intrării în vigoare a taxei de mediu. Acest tip de taxă de poluare care va intra în vigoare de la 1 iulie 2008 funcţionează în Austria, însă deja a fost atacată la C.J.C.E. pentru caracterul ei ilicit raportat la principiile dreptului comunitar[28].

Potrivit articolului 11 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 50 din 2008, pentru diferenţa între ce s-a plătit potrivit vechii taxe şi ce ar fi trebuit să se plătească potrivit noii reglementări, urmează să se restituie sumele respective. Faptul că se va restitui această diferenţă nu va afecta situaţiile juridice născute anterior intrării în vigoare a textelor care reglementează noua taxă, astfel că discriminarea va continua să existe pentru autoturismele deja înmatriculate, plătită fiind taxa veche[29].

[1] A se vedea, cu titlu exemplificativ, Dănuţ Cornel Ungur, Taxa specială plătită la prima înmatriculare a autoturismelor în România şi incompatibilitatea acesteia cu dreptul comunitar, în Revista Română de Drept comunitar, nr. 2/2007, p. 51-56.

[2] Actul administrativ fiscal a fost definit în literatura de specialitate ca fiind ”manifestarea de voinţă a organelor fiscale făcută în exercitarea funcţiei de administrare a creanţelor fiscale, în scopul de a produce efecte juridice, adică de a stabili, modifica sau stinge drepturi şi obligaţii fiscale, a căror realizare este garantată prin posibilitatea de a recurge la forţa de constrângere a statului, în condiţiile prevăzute de dreptul subiectiv”. A se vedea Claudia Roşu, Adrian Fanu-Moca, Suspendarea efectelor actului administrativ fiscal, în Revista Dreptul, nr. 1-2007, p. 121.

[3] A se vedea, pentru întregul conţinut al actului administrativ fiscal, art. 43 alin. 2 C.proc.fisc.

[4] A se vedea, pentru detalii, art. 44 C.proc.fisc.

[5] Cauza Van Gend & Loos în jurisprudenţa C.J.C.E. Pentru detalii, a se vedea Ovidiu Ţinca, Efectul direct al dreptului comunitar, în Revista Dreptul nr. 11/2007, p. 59-60

[6] Cauza Simmenthal în jurisprudenţa C.J.C.E. Pentru detalii, a se vedea D. C. Ungur, op. cit. p. 53

[7] A se vedea Cosmin Flavius Costaş, Taxa de primă înmatriculare. Interdicţia discriminării între produse comunitare provenind din state diferite. Dispoziţii fiscale naţionale contrare dreptului comunitar. Inaplicabilitatea dispoziţiilor fiscale naţionale. Obligaţie de restituire a taxei prelevate cu încălcarea dreptului comunitar, în Revista Română de Dreptul Afacerilor, nr. 1/2008, p. 95.

[8] A se vedea, D. C. Ungur, op. cit. p. 55, nota de subsol nr. 17.

[9] Sergiu Deleanu, Drept comunitar al afacerilor, Editura Servo-sat, Arad, 2002, p. 51.

[10] Pentru studiul detaliat al acestei instituţii juridice a se vedea Constantin Stătescu, Corneliu Bârsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Editura All Beck, Bucureşti, 2002, p. 119-126, precum şi Liviu Pop, Drept civil român. Teoria generală a obligaţiilor, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2000, p. 154-160.

[11] Vezi supra, punctul A.

[12] A se vedea, pentru detalii, C. Stătescu, C. Bârsan, op. cit., p. 126-132 precum şi L. Pop, op.cit., p. 143-147.

[13] ibidem.

[14] C. Stătescu, C. Bârsan, op. cit., p. 125.

[15] Vasile Pătulea, Răspunderea patrimonială a statului pentru pagubele rezultate ca urmare a aplicării legilor, în Revista de Drept Comercial, nr. 7-8/2000, p. 226.

[16] Pentru caracterul ilicit al faptei, a se vedea supra, punctul A.

[17] A se accesa http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/07/372&format=HTML&aged=1&language=RO&guiLanguage=en

[18] A se vedea cauza Brzezinski în Curierul Judiciar nr. 3/2007, p. 55, cauza Longinidis/Cedefop în Curierul Judiciar nr. 11/2007, p. 52-54, precum şi cauza Michel Humblot conform supra, nota de subsol nr. 8.

[19] Art. 205 alin. 1 din C.proc.fisc.

[20] Art. 206 alin. 3 din C.proc.fisc.

[21] Art. 207 alin. 2 din C.proc.fisc.

[22] A se vedea Sentinţa Civilă cu nr. 2563 a Tribunalului Arad, fila 5, cu argumentaţia de acolo, la adresa: http://www.sojust.ro/uploaded/hotarare%20taxa%20inmatriculare%20Arad%20sent%202563%20din%207%20noiembrie%202007.pdf

[23] A se vedea supra, punctul A.

[24] ibidem.

[25] A se vedea şi Decizia nr. 54 din 18 mai 1994 a Curţii Constituţionale, pentru argumente în favoarea indexării conform ratei inflaţiei la adresa http://www.cdep.ro/pls/legis/legis_pck.htp_act_text?idt=14443

[26] Sentinţa Civilă nr. 165 din 1 februarie 2008 a Tribunalului Cluj; această sentinţă se poate viziona la adresa http://www.sojust.ro/uploaded/taxa%20auto.doc

[27] A se vedea O.U.G. nr. 50 din 2008 privind instituirea taxei de poluare pentru autovehicule.

[28] A se accesa http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:037:0011:0011:RO:PDF

[29] C.F. Costaş, op.cit. p. 99-100.

Read more
Posted by Avocat Viorel Papu | 1 comment
februarie 28

DOBÂNDIREA CALITĂŢII DE ADMINISTRATOR AL UNEI SOCIETĂŢI COMERCIALE PE ACŢIUNI.

Articol publicat în Revista Română de Drept al Afacerilor nr. 7-8/2004

Din punct de vedere etimologic, verbului latinesc administro îi corespunde, în primul rând „a da o mână de ajutor”, ceea ce evidenţiază nevoia ajutorului administratorului. Cuvântul „administraţie” provine din latinescul administratio care însemna serviciu, administrare, conducere. Aşadar societatea comercială are nevoie de serviciile unui administrator, care să o conducă.

1. Condiţiile cerute persoanei fizice pentru a putea fi administrator.

Pentru a putea fi administrator al unei societăţi o persoană trebuie să îndeplinească condiţiile de capacitate şi de onorabilitate. Mai prezintă interes, sub aspectul condiţiilor ce ar trebui îndeplinite, cetăţenia administratorilor şi calitatea de acţionar a acestora.

Capacitatea persoanei care va fi numită administrator trebuie să fie capacitate deplină de exerciţiu, adică acea aptitudine de a dobândi şi exercita drepturi, precum şi de a-şi asuma şi exercita obligaţii prin încheierea de acte juridice proprii[1]. Nu pot fi administratori persoanele fără capacitate de exerciţiu sau cu capacitate restrânsă de exerciţiu deoarece în timpul exercitării mandatului său administratorul încheie pe lângă acte de conservare sau de administrare, şi acte de dispoziţie[2]. Legea nr. 31/1990 nu prevede expres această condiţie, dar ea este deductibilă prin interpretarea art. 135 („persoanele care, potrivit prezentei legi, nu pot fi fondatori, nu pot fi nici administratori, directori sau reprezentanţi ai societăţii, iar dacă au fost alese, sunt decăzute din drepturi”) raportat la art. 6 alin. 2 („nu pot fi fondatori persoanele care, potrivit legii, sunt incapabile”). Cu privire la persoanele care sunt incapabile total sau parţial facem trimitere la normele de drept comun. Punerea sub interdicţie a administratorului atrage decăderea acestuia din funcţie; actele încheiate de un administrator incapabil sunt lovite de nulitate absolută[3].

Onorabilitatea administratorului nu este de asemenea prevăzută expres ca o condiţie de legea nr. 31/1990, dar interpretând art. 135 („persoanele care, potrivit prezentei legi, nu pot fi fondatori, nu pot fi nici administratori, directori sau reprezentanţi ai societăţii, iar dacă au fost alese, sunt decăzute din drepturi”) raportat la art. 6. alin. 2 („nu pot fi fondatori persoanele care, potrivit legii, […] au fost condamnate pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, precum şi pentru alte infracţiuni prevăzute de prezenta lege”) se poate trage concluzia că onorabilitatea este o condiţie pentru a fi administrator. Desigur că unele nuanţări trebuie făcute. Astfel, legea nu poate avea în vedere decât acele infracţiuni pentru care făptuitorii lor au fost condamnaţi printr-o hotărâre definitivă şi irevocabilă, altfel s-ar încălca un important principiu al procedurii penale, acela al prezumţiei de nevinovăţie[4]. Odată cu reabilitarea (de drept sau judecătorească) făptuitorul infracţiunii poate deveni administrator, deoarece reabilitarea stinge orice consecinţă a infracţiunii[5]. O persoană condamnată pentru una din infracţiunile prevăzute de art. 6 alin. 2 din legea nr. 31/1990 sau pentru alte infracţiuni prevăzute aceeaşi lege, dar reabilitată, este greu de presupus că va putea fi acceptată ca administrator, deoarece în fişa de cazier, de cele mai multe ori, infracţiunile pentru care a intervenit reabilitarea sunt tăiate cu o linie, neexistând încă, din păcate, un sistem computerizat care ar putea permite ştergerea oricărei urme a infracţiunii pentru care a intervenit reabilitarea. O a doua precizare este legată de finalul textului legal al art. 6 alin. 2: „şi pentru alte infracţiuni prevăzute de prezenta lege”. Aceste infracţiuni sunt cele prevăzute de art. 265-276 din lege.

Cetăţenia administratorilor, în lipsa unei prevederi contrare a actului constitutiv, era, până nu demult, o condiţie pentru a putea fi numit administrator. Astfel, art. 134, alin. 3 prevedea că „unicul administrator sau preşedintele consiliului de administraţie şi cel puţin jumătate din numărul administratorilor vor fi cetăţeni români, dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel”. Acest text a fost abrogat prin legea nr. 161/2003. Considerăm oportună abrogarea acestui text deoarece astfel se respectă principiul potrivit căruia cetăţenilor străini[6] în România li se aplică regimul naţional, beneficiind de aceleaşi drepturi civile cu cetăţenii români; se încurajează astfel implicarea mai activă a cetăţenilor străini în administrarea societăţii pe acţiuni şi a societăţilor comerciale în general, uneori experienţa acestora putând fi de o deosebită utilitate.

Calitatea de acţionar a administratorului, spre deosebire de dreptul francez[7], nu este o condiţie pentru a putea fi numit administrator. Desigur că administratorul poate fi şi dintre acţionari.

2. Condiţiile cerute persoanei juridice pentru a putea fi administrator.

Probabil ca urmare a evoluţiei gândirii juridice a Legiuitorului şi probabil în urma unor propuneri de lege ferenda[8], persoana juridică-administrator a primit un întreg articol în legea 31/1990, art. 136, introdus prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 32/1997. În cazul persoanei juridice-administrator se va încheia întotdeauna un contract de administrare. Deşi în comercial nici o prestaţie nu se presupune a fi gratuită, în cazul în care părţile au stipulat expres caracterul gratuit al prestaţiei administratorului, această stipulaţie este considerată valabilă[9]. Situaţia aceasta se poate întâlni mai des atunci când societatea-mamă administrează filiala sa. Persoana juridică este obligată să îşi desemneze un reprezentant permanent, persoană fizică. Acest reprezentant permanent are aceeaşi răspundere civilă şi penală ca şi un administrator persoană fizică, fiind supus aceloraşi condiţii şi obligaţii ca şi acesta din urmă. Faptul că reprezentantul permanent al persoanei juridice-administrator este asimilat în întregime persoanei fizice administrator nu determină persoana juridică să fie exonerată de răspundere sau să îi fie micşorată răspunderea solidară.

Cu privire la condiţiile ce trebuie îndeplinite de persoana juridică pentru a putea fi administrator, art. 136 face trimitere la art. 135.

Capacitatea persoanei juridice îi conferă acesteia posibilitatea de a încheia diverse acte juridice. Însă, având în vedere principiul specialităţii capacităţii de folosinţă a persoanei juridice[10], dacă aceasta nu are trecută în obiectul său de activitate, această activitate de a administra o societate comercială, nu poate dobândi calitatea de administrator[11] al unei societăţi pe acţiuni. fiind vorba de o activitate comercială de mandat, nu de operaţiuni comerciale izolate. Totuşi nu este obligatoriu ca acest obiect de activitate să fie unic sau principal[12]. Încetarea capacităţii persoanei juridice prin desfiinţare, dizolvare urmată de lichidare, reorganizare atrage după sine decăderea din dreptul de a mai administra.

Onorabilitatea persoanei juridice considerăm că nu poate privi decât pe reprezentantul permanent al acesteia, aplicându-i-se regulile analizate mai sus cu privire la administratorul persoană fizică. Nu numai că art. 136 alin. 1 face trimitere la art. 135, dar şi teza a doua a alineatului 2 al aceluiaşi articol prevede că „acesta (reprezentantul permanent al persoanei juridice – n.n.) este supus aceloraşi condiţii […] ca şi un administrator persoană fizică”. În literatura de specialitate[13] s-a pus întrebarea dacă nu cumva persoana juridică ar trebui să îndeplinească unele condiţii similare celor de moralitate la care este supusă persoana fizică. Răspunsul la întrebare a fost dat în sensul că, în lipsa unei reglementări speciale a legii societăţilor comerciale, ar trebui aplicate prevederile legii nr. 66/1993, legea contractului de management, care stabileşte care trebuie să fie condiţiile ce trebuie îndeplinite de o persoană juridică pentru a deveni manager. Aceste condiţii sunt: să aibă experienţă în domeniul managementului; să-şi dovedească, prin acte, bonitatea; să nu fi fost declarată în stare de faliment; să nu fi fost sancţionată pentru încălcarea dispoziţiilor legale în materie fiscală; să nu figureze pe lista managerilor cărora li s-a revocat mandatul. Considerăm utile aceste condiţii cu privire la persoana juridică numai în măsura în care ar exista o trimitere expresă a legii societăţilor comerciale la legea contractului de management sau în măsura în care noţiunea de manager ar fi identică cu cea de administrator sau ar include-o şi pe cea aceasta. Însă, cum legea societăţilor comerciale nu cuprinde nici o astfel de trimitere, dispoziţiile legii contractului de management ni se par inaplicabile, chiar dacă părţile ar numi contractul de administrare pe care sunt obligate prin lege să îl încheie, contract de management. Argumente în plus ar putea fi faptul că legea nu foloseşte termenul „contract de management” şi că administrarea societăţii de către persoana juridică se realizează prin reprezentatul permanent, acesta fiind persoana care încheie acte juridice cu terţii în numele şi pe seama societăţii administrate; art. 2 din legea 66/1993: „prevederile prezentei legi se aplică societăţilor comerciale în care statul deţine acţiuni aferente unei cote de cel puţin 50% din capitalul social, inclusiv celor rezultate din reorganizarea regiilor autonome”.

Când persoana juridică îşi revocă reprezentantul permanent, ea are obligaţia, în acelaşi timp, de a numi un înlocuitor al acestuia, care trebuie să îndeplinească aceleaşi condiţii ca şi fostul reprezentant. Considerăm utilă numirea de către persoană juridică a unui reprezentant supleant, mai ales în condiţiile în care legea nu interzice acest lucru[14].

În dreptul francez persoana juridică nu poate fi preşedinte al unui consiliu de administraţie[15]. În literatura română de specialitate s-a susţinut[16], amintindu-se probabil ca argument prevederile legii franceze, singurul de altfel, că persoana juridică nu ar putea fi aleasă preşedinte al unui consiliu de administraţie. În ceea ce ne priveşte, raportat la legea societăţilor comerciale, care nu interzice nici expres, nici indirect, alegerea unei persoane juridice în funcţia de preşedinte al unui consiliu de administraţie, considerăm că acest lucru ar fi posibil.

3. Incompatibilităţi. Cu privire la incompatibilităţi, considerăm că acestea există atunci când nu sunt îndeplinite condiţiile cu privire la capacitate şi onorabilitate, aspecte pe care le-am tratat mai sus, şi când persoana este deja administrator a trei societăţi comerciale, cu unele excepţii.

4. Numire. După verificarea îndeplinirii condiţiilor administratorul este numit sau ales, respectiv reales. Trebuie precizat faptul că este diferenţă între numire şi alegere/realegere, numirea privind administratorul statutar. De asemenea, mai există situaţia specială, a vacanţei administratorului, respectiv a administratorilor provizorii, când administratorii pot fi numiţi de cenzori sau de cenzori şi de ceilalţi administratori Despre administratorii provizorii vom vorbi însă mai târziu. Sub aspect practic, diferenţierea între administratorii numiţi (statutari) şi cei aleşi prezintă interes de exemplu în cazul în care se revocă administratorul statutar. În această situaţie, numirea administratorului fiind prevedere din statut, iar administratorul revocat, statutul se modifică, competenţa de a dispune măsura revocării aparţinând adunării generale extraordinare. În legătură cu numirea administratorului societăţii pe acţiuni constituită prin subscripţie publică în doctrină s-a susţinut[17] pe bună dreptate că nu poate fi vorba de o simplă numire, în sensul simplei acceptări a desemnărilor făcute prin contractul de societate. Singura modalitate de învestire a administratorilor este, în acest caz, alegerea lor prin votul secret al adunării constitutive.

5. Alegere. Realegere. În toate situaţiile în care administratorii nu sunt numiţi, ei sunt aleşi. Astfel, considerăm că administratorii sunt aleşi în cazul în care încetat mandatul administratorului statutar, în cazul administratorilor societăţii pe acţiuni constituită prin subscripţie publică[18]. Alegerea administratorilor este atributul exclusiv al adunării generale a acţionarilor (cu excepţia cazului societăţii constituită prin subscripţie publică). În cazul vacanţei administratorilor nu se poate vorbi de alegere, însăşi legea folosind termenul „numire”, deoarece în ambele situaţii de vacanţă, după numirea efectuată de cenzori sau de ceilalţi administratori şi cenzori, adunarea generală a acţionarilor se întruneşte pentru a alege un nou administrator.

Administratorii sunt reeligibili. Astfel, dacă actul constitutiv nu conţine o dispoziţie contrară, din punct de vedere teoretic, mandatul unui administrator poate fi reînnoit de un număr nelimitat de ori[19].

6. Vacanţa administratorilor. Administratorii provizorii. Deşi textul cu privire la vacanţa administratorilor este inclus de lege între articole cu privire la acţiunea în răspundere contra administratorilor, considerăm că această problemă trebuie tratată la capitolul „dobândirea calităţii de administrator”.

În caz de vacanţă a unuia sau mai multor administratori, ceilalţi administratori, împreună cu cenzorii şi deliberând în prezenţa a două treimi şi cu majoritatea absolută, procedează, dacă prin actul constitutiv nu se dispune altfel, la numirea unui administrator provizoriu până la convocarea adunării generale. Vacanţa poate fi cauzată de motive cum ar fi renunţarea, decesul, de decăderea din calitatea de administrator, de revocarea acestuia sau de intentarea acţiunii în răspunderea împotriva acestuia, în toate situaţiile adunarea generală a acţionarilor omiţând să numească un nou administrator. Nimic nu împiedică adunarea generală a acţionarilor să aleagă în funcţia de administrator pe administratorul provizoriu[20]. Când cere majoritatea absolută, textul legal nu precizează dacă e vorba de majoritatea tuturor administratorilor şi cenzorilor existenţi sau doar despre cei prezenţi. Dacă legea nu precizează nimic în acest sens considerăm că are în vedere pe cei prezenţi[21]. În cazul în care există un singur administrator şi decide să renunţe la administrare, renunţarea nu produce efecte decât după adunarea generală a asociaţilor[22]. Până la alegerea altui administrator, mandatul continuă[23]. De asemenea, considerăm că este administratorul renunţător, cel care are obligaţia de a convoca de urgenţă adunarea generală a acţionarilor. Un caz special este acela când administratorul decedează sau este împiedicat fizic să administreze, situaţie în care un rol deosebit de important revine exclusiv cenzorilor, care au obligaţia de a numi un administrator provizoriu, iar în subsidiar obligaţia nu mai puţin importantă de a convoca de urgenţă adunarea generală a acţionarilor în vederea alegerii unui nou administrator. La fel se va proceda şi când unicul administrator este decăzut de drept din această calitate ca urmare a încălcării restricţiilor de concurenţă sau constatării faptului că nu a depus garanţia necesară[24].

7. Durata mandatului. În ceea ce priveşte durata mandatului administratorilor lucrurile sunt clare. Mandatul administratorilor statutari nu poate depăşi 4 ani. Dispoziţia legală fiind de ordine publică, orice prevedere contrară din actul constitutiv este nulă. Nici un text legal nu împiedică ca administratorii statutari (numiţi) să fie aleşi de adunarea generală a acţionarilor, după executarea primul lor mandat. Pentru administratorii ulteriori celor statutari, legea nu dispune în nici un fel limitarea în timp a mandatului acestora. Totuşi, în cazul în care, în actul constitutiv sau în hotărârea adunării generale, nu se face nici o referire cu privire la durata mandatului, aceasta va fi de 2 ani.

O situaţie specială este cea a administratorilor provizorii, al căror mandat durează până la numirea noului administrator[25]. Considerăm că în cazul în care administratorul provizoriu este „confirmat”, adică ales, avem de a face cu un nou mandat, distinct de cel provizoriu.

8. Garanţii. Fiecare administrator, indiferent că este persoană fizică sau juridică trebuie să depună o garanţie pentru administraţia sa. În cazul administratorul persoană juridică, este aceasta cea care trebuie să depună garanţia, iar nu reprezentantul său legal. Deşi în literatura de specialitate depunerea garanţiei este considerată ca o condiţie de numire în funcţie[26], considerăm că aceasta nu poate fi o atare condiţie deoarece intervine după numire sau alegere/realegere, concluzie ce poate fi trasă de pildă din art. 137. alin. 4 care prevede că „dacă garanţia nu va fi depusă înainte de data preluării funcţiei, administratorul este considerat demisionat”. Deşi, în exprimarea-i defectuoasă, Legiuitorului foloseşte termenul „demisionat” care ne duce cu ideea la un contract muncă, demisia fiind un act de dreptul muncii, în realitate termenul corect este „renunţător”. Or, administratorul nu poate renunţa, fără să fi fost numit. Cuantumul garanţiei este cel prevăzut de actul constitutiv sau în hotărârea adunării generale. Totuşi, pentru motive de siguranţă, Legea prevede că garanţia nu poate fi mai mică decât valoarea nominală a 10 acţiuni sau decât dublul remuneraţiei lunare. Datorită caracterului imperativ al textului legal, se va avea în vedere, dintre cele două valori, valoarea cea mai mare[27]. Având în vedere faptul că textul legal nu face nici o distincţie în privinţa garanţiei între administratorii fireşti şi cei provizorii rezultă că şi aceştia din urmă au această obligaţie[28]. Nu este obligatoriu ca garanţia să fie depusă personal de către administrator, pentru acesta putând depune garanţia şi un terţ, care va avea poziţia de fidejusor faţă de societate. Terţul-fidejusor poate garanta atât cu numerar cât şi cu acţiuni (în măsura în care, desigur, este şi acţionar al societăţii), legea nefăcând nici o distincţie între cele două tipuri de garanţii cu privire la persoana care depune garanţia[29]. Dacă administratorul este acţionar, garanţia se poate depune, la cererea acestuia, prin depunerea a 10 acţiuni care, pe perioada mandatului, sunt inalienabile şi se păstrează la societate. Faptul că aceste acţiuni sunt inalienabile nu ne poate duce la concluzia că se suspendă dreptul la vot al administratorului-acţionar aferent acelor acţiuni sau dreptul la dividende[30]. Sancţiunea prevăzută de lege pentru nedepunerea garanţiei, înainte de preluarea funcţiei, este demiterea de drept. Am mai precizat că exprimarea Legiuitorului este inoportună, mai corect părându-ni-se că suntem în faţa unei renunţări tacite, mai precis în faţa unei împiedicări legale a începerii exercitării mandatului[31]. În urma modificării art. 137. alin. 5 de legea 161/2003, garanţia nu se mai depune „în casa societăţii”, ci într-un cont bancar distinct, care se află la dispoziţia exclusivă a societăţii. Considerăm oportună această modificare a legii, mai ales din punct de vedere al dovedirii depunerii garanţiei, un extras de cont fiind suficient pentru cenzori în vederea eliberării certificatului din care să rezulte depunerea garanţiei. În oricare formă ar fie ea, garanţia se depune înainte de intrarea în funcţiune a administratorului[32]. Garanţia poate fi restituită administratorului numai după ce adunarea generală a aprobat situaţia financiară a ultimului exerciţiu financiar în care administratorul a îndeplinit această funcţie şi i-a dat descărcare.

Datorită valorii scăzute a garanţiei (majoritatea acţiunilor având valoarea nominală între 1.000 şi 25.000 de lei, iar remuneraţia administratorului neputând nici ea să acopere de cele mai multe ori prejudiciul cauzat), din punct de vedere practic, utilitatea acesteia este scăzută. De aceea în doctrină[33] s-a considerat că ar fi fost mult mai util ca limita minimă a garanţiei să fie fixată prin raportare la capitalul social, reprezentând echivalentul unei cote-părţi din valoarea acestuia. Datorită caracterului iluzoriu şi inconsistent al acestei garanţii, în dreptul francez ea a fost eliminată[34].

9. Obligaţii de publicitate. Semnăturile administratorilor. Din interpretarea dispoziţiilor cuprinse în legea societăţilor comerciale rezultă că numele administratorilor va fi publicat în Monitorul Oficial, odată cu încheierea judecătorului delegat sau cu actul constitutiv, dacă părţile au cerut expres acest lucru. În ambele situaţii publicarea se face pe cheltuiala acestora. Semnăturile administratorilor vor fi depuse la oficiul registrului comerţului, odată cu prezentarea certificatului eliberat de cenzori, din care rezultă depunerea garanţiei (art. 138 din legea societăţilor comerciale). Un aspect trebuie evidenţiat aici, acela că nu toate semnăturile administratorilor trebuie depuse la oficiul comerţului, ci numai acelea ale administratorilor care au şi dreptul de a reprezenta societatea[35], dreptul de semnătură socială; administratorii ordinari, care nu au acest drept şi nu intră în relaţii cu terţii datorită limitării mandatului lor la gestiunea internă a societăţii, nu trebuie să depună astfel de semnături. În această ordine de idei, orice administrator-reprezentant al societăţii pe acţiuni este obligat să depună semnătura sa la registrul comerţului în termen de 15 zile de la constituirea societăţii sau de la alegerea sa ca administrator. Pentru a dovedi specimenul de semnătură, reprezentantul societăţii semnează în faţa judecătorul delegat şi a conducătorului oficiului sau a înlocuitorului acestuia, care certifică semnătura. Acest specimen de semnătură poate fi înlocuit cu semnătura legalizată de un notar public[36]. Nici societatea, nici terţii, nu pot opune, pentru a se sustrage de la obligaţiile asumate, o neregularitate în numirea reprezentanţilor administratorilor, dacă această numire a fost publicată în conformitate cu legea[37]. Având în vedere că nici legea societăţilor comerciale şi nici legea registrului comerţului nu fac nici o deosebire, sub aspectul obligativităţii depunerii semnăturii, între administratorii fireşti şi cei provizorii, rezultă că această obligaţia depunerii semnăturii incumbă şi acestora din urmă[38].

*

Finalizând analiza condiţiilor şi formalităţilor dinaintea dobândirii calităţii de administrator, nu putem să nu amintim câteva din lacunele legii societăţii cu privire la acestea. Astfel, legea nu cuprinde nici o prevedere cu privire la numărul maxim de administratori ori cu privire la limita de vârstă a administratorilor.

În dreptul francez lacunele sus-menţionate nu există, există în schimb prevederi cu privire la fiecare aspect omis de legea noastră şi sesizat de noi prin comparaţie cu dreptul francez. Astfel, deşi numărul maxim al administratorilor se stabileşte în actul constitutiv, acesta nu poate fi mai mare de 18[39]. Considerăm că, de lege ferenda, o limită maximă asemănătoare ar trebui instituită şi de legea română, eliminându-se astfel riscul ca o societate pe acţiuni să aibă prea mulţi administratori. Totodată, o prevedere deosebit de utilă conţine art. L225-17 din Codul comercial francez („la société anonyme est administrée par un conseil d’administration composé de trois membres au moins”), anume că societatea pe acţiuni nu poate fi administrată de un singur administrator ci de cel puţin trei, care formează un consiliu de administraţie. De lege ferenda această prevedere ar putea fi instituită şi în România, deoarece printr-un consiliu de administraţie se asigură o administrare mult mai profesionistă, tip de administrare care este deosebit de necesar unei societăţi pe acţiuni. Desigur că, majoritatea societăţilor pe acţiuni sunt conduse de consilii de administraţie (cu sau fără comitet de direcţie), dar o prevedere care ar obliga la o astfel de administraţie ar reduce riscul implicării neprofesioniştilor în administrarea societăţii pe acţiuni. În ceea ce priveşte limita de vârstă, actul constitutiv al unei societăţi pe acţiuni din Franţa trebuie să o prevadă pentru toţi administratorii sau doar pentru o parte din ei. În lipsa unei dispoziţii statutare, numărul administratorilor care au peste 70 de ani nu poate depăşi o treime din numărul total al administratorilor. Orice numire, alegere cu încălcarea limitei de vârstă este nulă. În cazul în care prevederile statutare sau cele legale cu privire la vârstă sunt încălcate, administratorul care depăşeşte limita este considerat demisionar. Această limită are consecinţe, de la începutul numirii sau alegerii cu privire la durata mandatului[40]. Cum nici o lege nu este perfectă, legea franceză a omis să precizeze ce se întâmplă cu deciziile luate de consiliul de administraţie care nu îndeplinea condiţiile cu privire la vârstă[41]. De lege ferenda, această prevedere ar putea fi „importată” şi în legislaţia noastră cu scopul de eficientiza activitatea administraţiei societăţii pe acţiuni.

 

 

[1] Mircea Mureşan, Ana Boar, Şerban Diaconescu, Drept civil. Persoanele, Cordial Lex, Cluj-Napoca, 2000, p. 86.

[2] Stanciu D. Cărpenaru, Sorin David, Cătălin Predoiu, Gheorghe Piperea, Societăţile comerciale. Reglementare, doctrină, jurisprudenţă, All Beck, Bucureşti, 2002, p. 330.

[3] Stanciu D. Cărpenaru, Administrarea societăţilor comerciale în reglementarea legii nr. 31/1990, în Revista de drept comercial, nr. 2/1993 p. 23; Emanoil Munteanu, Unele aspecte privind statutul juridic al administratorilor societăţilor comerciale (I), în Revista de drept comercial, nr. 3/1997, p. 25.

[4] A se vedea S. D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit. şi jurisprudenţa citată acolo p. 331.

[5] ibidem.

[6] În prezent, regimul juridic al străinilor este reglementat de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 194/2002, aprobată prin legea 357/2003.

[7] A se vedea Georges Ripert, René Roblot, Traité de droit commercial 17e edition (Tome 1), L.G.D.J. Paris, 1998, p. 1204-1205.

[8] A se vedea, cu titlu exemplificativ, Cristiana-Irinel Stoica, Exercitarea funcţiei de administrator al unei societăţi comerciale de către o persoană juridică, în Revista de drept comercial, nr. 1/1995, p. 87-91.

[9] S. D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit. p. 334.

[10] A se vedea, pentru detalii, M. Mureşan, A. Boar, Ş. Diaconescu, op. cit. p. 197-198.

[11] Gh. Piperea, Obligaţiile şi răspunderea administratorilor societăţilor comerciale. Noţiuni elementare, All Beck, Bucureşti, 1998, p. 30.

[12] S. D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit. p. 334.

[13] Marius Şcheaua, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990 comentată şi adnotată, Rosetti, Bucureşti, 2002, p. 193.

[14] A se vedea Jacques Mestre, Lamy societes commerciales, Lamy S.A. Paris, 1989, p. 1246.

[15] A se vedea, G. Ripert, R. Roblot, op. cit. p. 1206; Brigitte Hess-Fallon, Anne-Marie Simon, Droit des affaires 14 e edition, Dalloz, Paris, 2001, p. 173.

[16] C.I. Stoica, op. cit. p. 91.

[17] Ion Turcu, Teoria şi practica dreptului comercial român, vol. I, Lumina Lex, Bucureşti, 1998, p. 476-477.

[18] ibidem.

[19] idem, p. 477.

[20] ibidem.

[21] ibidem. A se vedea, în sens contrar, M. Şcheaua, op. cit. p. 215.

[22] S. D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit. p. 376.

[23] I. Turcu, op. cit. p. 479.

[24] M. Şcheaua, op. cit. p. 215.

[25] I. Turcu, op. cit. p. 477.

[26] S. D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit. p. 336; C.I. Stoica, op. cit. p. 90.

[27] În acelaşi sens M. Şcheaua, op. cit. p. 195.

[28] I. Turcu, op. cit. p. 479.

[29] S. D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit. p. 338.

[30] ibidem, nota de subsol nr. 1

[31] I. Turcu, op. cit. vol. I, p. 479.

[32] Octavian Căpăţână, Societăţile comerciale, Lumina Lex, Bucureşti, 1996, p. 329.

[33] M. Şcheaua, op. cit. p. 195.

[34] A se vedea, pentru autorii francezi citaţi, S. D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit. p. 338, nota de subsol nr. 5.

[35] S. D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit. p. 340.

[36] ibidem.

[37] idem, p. 323.

[38] I. Turcu, op. cit. vol. I, p. 480.

[39] B. Hess-Fallon, A.M. Simon, op. cit. p. 173.

[40] A se vedea, pentru detalii, J. Mestre, op. cit. p. 1244.

[41] A se vedea, pentru soluţii doctrinare ale acestei probleme, G. Ripert, R. Roblot. op. cit. p. 1208.

Read more
Posted by Avocat Viorel Papu | no comments