iunie 25

ÎNMATRICULARE FĂRĂ PLATA TAXEI PENTRU EMISIILE POLUANTE – 2012

Într-o speţă, Tribunalul Constanţa a decis ca Serviciul Public Comunitar Regim Permise de Conducere şi Înmatriculare a Vehiculelor, din cadrul Instituţiei Prefectului – Judeţul Constanţa, să fie obligat la înmatricularea fără plata taxei pentru emisiile poluante a unui autoturism provenit dintr-un stat membru al Uniunii Europene. Pe scurt, instanţa comunitară a reţinut că noua taxă specială auto – taxa pentru emisiile poluante pentru autovehicule – este în continuare discrimatorie în raportare în special la art. 110 din Tratatul de Funcţionare a Uniunii Europene.

aprilie 7

SCRISOARE DESCHISĂ CĂTRE MIHAIL STĂNESCU-SAS, PREŞEDINTELE JUDECĂTORIEI CONSTANŢA

Domnule Preşedinte,

 

Vă adresez această scrisoare în urma regăsirii de sine ca profesionist într-un text din Statutul profesiei de avocat (HUNBR nr. 63/2011), text din care rezultă obligaţia mea de a stărui prin orice mijloace legale pentru realizarea liberului acces la justiţie şi pentru un proces echitabil. Am avut curiozitatea care se datorează fie vârstei fie profesiei sau amândurora să cercetez această obligaţie şi în Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti – ROI (HCSM nr. 387/2005). Am regăsit-o, sub o altă exprimare, în primul articol din ROI. Ca să vezi, suntem obligaţi să fim la fel! Vă apreciez mintea sclipitoare şi soluţiile pe care le daţi problemelor juridice supuse gândului şi puterii dumneavoastră dar şi bunul simţ de care mereu daţi dovadă. Nu pot însă să vă apreciez în calitatea dumneavoastră de preşedinte (manager) al Judecătoriei Constanţa. Ceea ce se tot întâmplă sau nu se întâmplă de ani buni, sub alte conduceri şi în special sub a dumneavoastră, dar mai ales ultimele măsuri instituite imediat după 1 aprilie 2012, sunt în contra principiilor care obligă atât judecătorii şi auxiliarii acestora cât şi avocaţii la o conduită demnă de înfăptuirea efectivă şi eficientă a justiţiei. Nu vreau să plâng pe umărul dumneavoastră. L-aş prefera drept sprijin în înfăptuirea justiţiei însă mă tem că se află prea departe. Faptul că s-a ajuns în situaţia în care completul c22, în ziua de 03.04.2012, să fie nevoit să ţină şedinţa publică de judecată de peste 50 de dosare într-o încăpere de maximum 8 metri pătraţi (sala 5, folosită rar pentru măsuri preventive) cu avocaţii şi justiţiabilii aşteptând pe un hol îngust de 1 metru pentru a intra câte 10 dosare în sală, este cel puţin degradant pentru justiţia pe care o gestionaţi. Faptul că după 1 aprilie 2012 s-a interzis accesul avocaţilor la birourile grefierilor, faptul că nu se mai permite avocaţilor şi consilierilor juridici accesul la arhivele penală şi civilă ale instanţei pe care o patronaţi (aceştia fiind nevoiţi să studieze dosarele într-un hol), faptul că există un sistem de acces la informaţii/acte prin sistemul comunist ”telefonul fără fir” din cauza amplasării unui amploiat care preia ”doleanţa” din holul de mai sus şi o transmite către arhiva solicitată, faptul că numai experţii nu şi avocaţii sau consilierii juridici au acces direct la dosarele arhivei fără mijlocirea realizată de amploiat, faptul că aţi permis depozitarea de dosare în toaleta de pe holul dintre cele două arhive, nu poate decât să nu miroasă a bine şi mai ales să nu miroasă a justiţie, a liber acces la aceasta, a proces echitabil. Nici cazul de la Judecătoria Mangalia şi nici discuţiile care s-au purtat cu ocazia Adunării Generale a Avocaţilor din Baroul Constanţa, din 24.03.2012, nu îndreptăţesc asemenea măsuri ”revoluţionare”. Vă aduc aminte că potrivit art. 16 alin. (1) lit. e) şi 45 din ROI, dumneavoastră sunteţi persoana care coordonează, cea care şi controlează activitatea personalului auxiliar de specialitate din cadrul Judecătoriei Constanţa, sens în care vă solicit să adoptaţi următoarele măsuri imediate, asupra cărora aveţi competenţa directă:

–          stabilirea în sarcina arhivelor, registraturii şi a biroului ”persoane juridice” a unui program de minim două ore pe zi de lucru destinat exclusiv avocaţilor, consilierilor juridici şi experţilor;

–          asigurarea accesului direct al avocaţilor, consilierilor juridici şi al experţilor la dosare, la grefieri, la birourile de executări civile şi penale precum şi în orice compartimente în care îşi justifică interesul;

–          încuviinţarea folosirii de către avocaţi, consilieri juridici şi experţi de aparate de tip scanner de mână, telefoane mobile cu cameră digitală etc. exclusiv pentru fotocopierea documentelor din dosare, în baza unei cereri scrise adresate în acest sens;

–          mutarea de urgenţă a dosarelor depozitate în toaletă într-un spaţiu mult mai bine igienizat;

–          valorificarea celor trei spaţii (în care în prezent fie nu există nimic fie zac cartoane imense şi neînţelese) din holul clădirii Judecătoriei Constanţa, prin închiriere/cedare a folosinţei în mod gratuit către Primăria Constanţa pentru achitarea taxelor judiciare de timbru, către Poşta Română pentru achiziţionarea de timbre judiciare şi către orice persoană privată interesată şi care achită mai mult pentru asigurarea de servicii de fotocopiere contracost exclusiv a filelor din dosare şi a altor documente care sunt în administrarea Judecătoriei Constanţa;

–          înfiinţarea unui birou exclusiv de informare şi relaţii publice, conform art. 37 alin. (2) din ROI;

–          demararea procedurilor pentru înfiinţarea unui sediu secundar al Judecătoriei Constanţa, faţă de nivelul foarte ridicat de încărcare, conform art. 2 alin. (5) din ROI;

–          solicitarea suplimentării posturilor de grefieri/organizarea de concursuri prin care să se ocupe posturile vacante;

–          în fine, deşi nu intră în sfera atribuţiilor dumneavoastră, v-aş solicita şi să insistaţi pe lângă colegii dumneavoastră pentru a-şi respecta obligaţiile prevăzute de art. 5 alin. (2) lit. d) şi e) din ROI, în sensul de a nu mai manifesta dispreţ, de a nu mai urla şi de a nu mai jigni pe niciun participant la judecată, în special pe avocaţi;

–          poate, cu ocazia Sărbătorilor de Paşti, veţi face demersuri pe lângă colegii dumneavoastră pentru a-şi îndrepta şi practica defectuoasă mai ales pentru ei, dar şi pentru ceilalţi profesionişti, aceea de a apela toate dosarele la ordine (chiar şi cu martori), umilind astfel avocaţii şi consilierii juridici prezenţi în sală, persoane care de multe ori sunt mai bine pregătiţi şi cunosc dosarele mult mai bine decât cei ce prezidează.

 

Nu aş vrea să credeţi că solicitările din această scrisoare sunt o erijare în manifestarea de iniţiativă pe care sunteţi obligat să o aveţi conform art. 19 alin. (1) din Codul deontologic al magistraţilor (HCSM nr. 382/2005); sunt doar solicitări cu care probabil vă veţi confrunta din ce în ce mai des, zi de zi, până când le veţi pune în practică, toate acestea spre aducerea în prim plan a bunei administrări a justiţiei pe care o păstoriţi, întru liber acces la ea şi pentru echitate.

 

Vă mulţumesc pentru timpul acordat!

 

P.S. Nu m-am documentat cu privire la condiţiile în care preşedintele judecătoriei îşi dă demisia, cred că este ceva pur şi simplu, dar nici nu cred că voi simţi nevoia să o fac.

 

Cu simpatie,

Viorel Papu, FUNDAŢIA EUROPROF

august 26

ASPECTE PROCEDURALE ŞI EXECUŢIONALE PREMERGĂTOARE RECUPERĂRII EFECTIVE A TAXEI SPECIALE AUTO

ASPECTE PROCEDURALE ŞI EXECUŢIONALE PREMERGĂTOARE RECUPERĂRII EFECTIVE A TAXEI SPECIALE AUTO

 

Articolul lunii în Revista Curierul fiscal nr. 8-9/2011

 

După o experienţă personală şi a câtorva colegi avocaţi, acumulată în ultimii trei ani în domeniul recuperării taxei speciale auto, cu zeci de dosare în proceduri prealabile, cu zeci de dosare pe rol şi cu alte zeci de dosare în care am recuperat efectiv taxa specială auto pentru clienţi, prezentul material se doreşte a fi o analiză/mic îndrumar în privinţa recuperării taxei speciale auto. Pentru uşurarea lecturii, când ne vom referi la taxa de primă înmatriculare, ne vom folosi de sintagma prima variantă a taxei, când ne vom referi la taxa pe poluare, ne vom folosi de sintagma a doua variantă a taxei iar termenul taxă va fi folosit pentru ambele variante. De asemenea, faţă de faptul că trăim în era tehnologiei informaţiei, majoritatea resurselor citate au fost indicate cu linkul acestora. Înainte de toate, rugăm a se avea în vedere că prezentul material are în vedere recuperarea taxei în faţa instanţelor de contencios administrativ şi fiscal. Materialul este structurat astfel: scurte aspecte în ceea ce priveşte ilegalitatea taxei prin prisma dreptului comunitar (1), procedura prealabilă sesizării instanţei de judecată (2), temeiurile legale şi înscrisurile ce susţin forma acţiunii civile exercitate, incidente procesuale (3), prescripţia dreptului material la acţiunea civilă (4), calitatea procesual pasivă (5), ipoteza taxei achitate pentru autovehicule noi (6), ipoteza autovehiculului achiziţionat în sistem leasing (7), dobânda legală aplicabilă (8), învestirea cu formulă executorie a hotărârii judecătoreşti prin care se dispune restituirea taxei (9), recurgerea la forţa art. 24 din Legea nr. 554/2004 (10).

 

1. Scurte aspecte în ceea ce priveşte ilegalitatea taxei prin prisma dreptului comunitar.

Prima variantă a taxei a fost introdusă ”graţie” Legii nr. 343/2006, care a amendat Codul Fiscal prin Capitolul II1 numit ”taxe speciale pentru autoturisme şi autovehicule”, capitol care a cuprins articolele 2141-214­3. Caracterul necomunitar al primei variante a taxei, dincolo de anumite deficienţe naţional-fiscale (cum ar fi lipsa unui act de impunere, în schimb există doar o simplă chitanţe de plată), a fost recunoscut de către însuşi Statul Român, prin abrogarea prevederilor legale amintite mai sus, odată cu adoptarea OUG nr. 50/2008, care, în preambul, prevede că Guvernul României a adoptat sus-amintita ordonanţă de urgenţă ”ţinând cont de necesitatea adoptării de măsuri pentru a asigura respectarea normelor de drept comunitar aplicabile, inclusiv a jurisprudenţei Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene”. În realitate, Comisia Europeană declanşase procedura de infringement[1] împotriva României pentru încălcarea fostului art. 90 din fostul Tratat al Comunităţilor Europene[2]. Practic, dispoziţiile relative la prima variantă a taxei au fost abrogate pentru a se evita continuarea şi finalizarea procedurii de infringement împotriva României şi sunt recunoscute de însuşi Statul Român ca fiind ilegale în raportare la dispoziţiile comunitare.

A doua variantă a taxei a fost mai controversată decât prima variantă, unele instanţe respingând acţiunile pe fond, în sensul că taxa pe poluare nu ar încălca prevederile dreptului comunitar[3]. Prin hotărârile pronunţate în cauzele Tatu[4] şi Nisipeanu[5], ambele contra României, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a stabilit că a doua variantă a taxei, în oricare dintre formele ei, începând cu 01.07.2008 şi până în prezent, contravine dispoziţiilor comunitare. Prin urmare, problema ilegalităţii taxei, în oricare dintre variantele sale, este tranşată, în privinţa fondului problemei orice discuţie fiind superfluă exceptând problema autovehiculelor noi, pe care o vom aborda la punctul 6.

Problema care s-a ridicat pe bună dreptate[6], ulterior pronunţării de către CJUE a celor două hotărâri amintite mai sus, a fost cea circumscrisă de art. 21 alin. (2) din Legea nr. 554/2004. Astfel, s-a arătat că hotărârile irevocabile prin care acţiunile de restituire a taxei pe poluare au fost respinse pe fond, sunt revizuibile.

 

2. Procedura prealabilă sesizării instanţei de judecată.

Cea mai controversată problemă actuală cu privire la restituirea taxei pe poluare o constituie îndeplinirea procedurii prealabile, sens în care suntem în aşteptarea unei decizii în interesul legii[7] ca urmare a demersului realizat de prelungirea aproape naturală a executivului Statului Român – Procurorul General al României. Deoarece teza centrală a soluţiei care trebuie dată în recursul în interesul legii amintit (în partea a doua) o constituie natura juridică a deciziei de calcul al taxei pe poluare, arătăm că am opinat încă înainte de promovarea acestui recurs în interesul legii că decizia de calcul nu este un act administrativ fiscal[8] iar în acelaşi sens s-a pronunţat şi Curtea de Apel Constanţa în mai multe speţe[9].

În consecinţa opiniei împărtăşite conform celor arătate mai sus, prima întrebare care se ridică este: care este temeiul legal în baza căruia se solicită, în procedura prealabilă, restituirea taxei în varianta a doua şi cui se adresează această cerere? De asemenea, aceeaşi întrebare se ridică şi în ceea ce priveşte taxa în varianta întâi, deşi în cazul acestei variante, nu există o decizie de calcul ci o simplă chitanţă. În ambele cazuri, temeiul legal principal este constituit de art. 117 alin. (1) lit. a) şi d) din Codul de Procedură Fiscală, în sensul că, pe de o parte, nu există un titlu de creanţă în baza căruia să se fi prelevat taxa (lit. a) – chitanţa/ordinul de plată respectiv decizia de calcul urmată de chitanţă/ordin de plată neputând fi catalogate ca şi titluri de creanţă deoarece nu întrunesc condiţiile unui veritabil astfel de titlu – iar pe de altă parte, în sensul că taxa a fost plătită ca urmare a aplicării eronate a prevederilor legale (lit. f). Această din urmă teză are în vedere, pe de o parte, pentru prima variantă a taxei, preambulul OUG nr. 50/2008 şi procedura de infringement declanşată de Comisia Europeană împotriva României în privinţa taxei de primă înmatriculare, iar pe de altă pare, pentru a doua variantă a taxei, are în vedere deciziile Tatu şi Nisipeanu – ambele contra României – pronunţate de CJUE. De asemenea, nu trebuie ignorate prevederile art. 148 alin. (2) şi (4) din Constituţia României, în sensul că organul fiscal este obligat a da prioritate dispoziţiilor comunitare, în cazul în care este în situaţia de a aplica legea. Cererea de restituire se adresează fie organului fiscal competent teritorial, în raport de prevederile art. 33 din C.proc.fisc., fie organului fiscal care a prelevat taxa (în cazul în care este altul decât cel competent teritorial) în funcţie de greutatea pe care fiecare petent o dă plăţii nedatorate ca temei juridic al demersului de restituire; de cele mai multe ori, organul fiscal competent este administraţia finanţelor publice a unităţii administrativ teritoriale[10] în raza căruia petentul îşi are domiciliul sau sediul fiscal.

În majoritatea cazurilor, organul fiscal refuză restituirea taxei (2.1.), uneori emite un act administrativ fiscal prin care refuză restituirea taxei (2.2.), alteori nu oferă niciun fel de răspuns (2.3.).

 

2.1. Ipoteza refuzului de restituire a taxei.

În practică, forma refuzului de a restitui taxa îmbracă diverse forme, care mai de care mai ingenioase. Cu titlu exemplificativ, s-a răspuns în sensul că se va restitui taxa dacă se va prezenta chitanţa de plată a acesteia, în original, cu aplicarea pe verso a ştampilei instituţiei abilitate de a înmatricula autovehiculului, cu menţiunea că taxa nu a fost folosită la înmatricularea vreunui autovehicul; sau în sensul că pentru a se restitui taxa trebuie prezentată o decizie de restituire a organului fiscal sau o hotărâre judecătorească irevocabilă; ori în sensul că, în varianta a doua de taxă, trebuia formulată contestaţie în termen de 30 de zile de la emiterea deciziei de calcul al taxei pe poluare; în fine, unele AFP-uri au răspuns în sensul că singura instituţie abilitată de a soluţiona cererea petentului este instanţa de judecată.

 

În oricare dintre situaţiile de mai sus, mai puţin în ultimul caz, instanţa de judecată trebuie să aprecieze asupra caracterului nejustificat al refuzului de a restitui taxa. În opinia noastră, orice fel de eschivare, orice fel de încercare de a induce în eroare contribuabilii, în concluzie orice fel de refuz de a restitui taxa pe poluare, este unul nejustificat, cu exces de putere publică, văzând argumentele care ţin de fondul problemei şi de admisibilitate în sensul lipsei necesităţii unei contestaţii într-un termen de 30 de zile de la achitarea taxei, aşa cum am arătat mai sus. S-a arătat că, în analizarea excesului de putere publică, trebuie avute în vedere orice drept sau libertate ale cetăţeanului, prevăzute de lege, iar nu doar un drept sau o libertate fundamentală[11], deci dreptul la restituirea taxei trebuie analizat în concret şi luat ca atare, în raportare la dispoziţiile comunitare şi constituţionale. De asemenea, pentru a stabili că refuzul este nejustificat, conduita administraţiei trebuie să nu aibă vreo bază legală[12], aşa cum se întâmplă în cazul refuzului de a restitui taxa. Practic, faţă de notorietatea ilegalităţii acesteia, este clar că este nejustificat refuzul de a o restitui. Conform art. 7 alin. (5) în raportare la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, împotriva refuzului nejustificat de a restitui taxa, nu este obligatorie (deci, per a contrario, este facultativă) plângerea prealabilă. Dincolo de caracterul facultativ, deci permis, al plângerii prealabile împotriva refuzului nejustificat, pentru a preîntâmpina cazul în care refuzul organului fiscal este văzut de către instanţă ca îmbrăcând forma şi elementele de existenţă ale actului administrativ fiscal, este recomandabil ca împotriva refuzului de restituire a taxei să se parcurgă, totuşi, procedura contestaţiei prevăzută de art. 205 şi urm. din C.proc.fisc.

 

2.2. Uneori, în practică, organul fiscal emite un act administrativ fiscal consecutiv cererii de restituire a taxei. Astfel, de exemplu, s-a emis decizie de restituire a taxei pe poluare, restituindu-se 0 lei. Practic, în opinia noastră, suntem în faţa reiterării unei forme de refuz nejustificat în soluţionarea cererii iniţiale. În practică[13] s-a arătat că ”adresele prin care organul fiscal a respins cererea de restituire a taxei de primă înmatriculare şi contestaţia subsecventă sunt acte administrative în sensul art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, ele exprimând voinţa organului fiscal de a refuza restituirea taxei de primă înmatriculare solicitate, refuz explicit, manifestat în regim de putere publică, în calitate de organ competent să încaseze taxa respectivă şi cu rezolvarea cererilor de restituire a taxelor astfel percepute”. Împotriva actului administrativ fiscal care conţine refuzul de a restitui taxa trebuie parcursă procedura contestaţiei prevăzută de art. 205 şi urm. din C.proc.fisc.

 

2.3. Unele AFP-uri nu răspund la cererile de restituire a taxei sens în care plângerea prealabilă nu este necesară şi nici posibilă. Totuşi, este de precizat că, prin derogare de la prevederile art. 2 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 554/2004, termenul de soluţionare al cererii nu este de 30 de zile, ci de 45 de zile, conform art. 70 alin. (1) din C.proc.fisc.

 

În oricare dintre situaţiile de la punctele de mai sus, judecătorul naţional, care este primul judecător comunitar, trebuie să facă aplicarea directă a dreptului comunitar. Practic, catalogarea ca refuz nejustificat sau ca act administrativ individual pur sau fiscal a refuzului explicit sau implicit al organului fiscal de a returna taxa pe poluare, faptul că împotriva deciziei de calcul al taxei pe poluare – aparent act administrativ fiscal – nu s-a formulat contestaţie potrivit art. 205 şi urm. din C.proc.fisc., sunt irelevante, deoarece este de notorietate juridică naţională şi europeană că taxa este ilegală; dispoziţiile comunitare produc efecte directe, creând drepturi individuale pentru justiţiabili, drepturi pe care instanţele trebuie să le protejeze[14].

 

3. Temeiurile legale şi înscrisurile ce susţin forma acţiunii civile. Incidente procesuale.

În faţa instanţei de judecată, înscrisurile pe care reclamantul trebuie să le depună, în afară de corespondenţa realizată cu organul fiscal, sunt constituite din documentaţia care a stat la baza înmatriculării autovehiculului pentru care s-a achitat taxa, cartea de identitate şi certificatul de înmatriculare ale acestuia. Nu are relevanţă faptul că autovehiculului a fost vândut ulterior momentului primei sale înmatriculări pe teritoriul României şi nici modalitatea concretă de plată a taxei. Cu privire la temeiurile legale ale formei acţiunii civile care se exercită, dintre acestea nu trebuie să lipsească art. 34, 36, 110, 267, 344 din TFUE, art. 148 alin. (2) şi (4) din Constituţia României, art. 1 alin. (1), art. 2 alin. (1), art. 18 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 554/2004, art. 70, 110, 117, 120, 124, 135 din C.proc.fisc. Unele instanţe, fiind puse în faţa soluţionării unor cereri iniţial inedite, faţă de posibilităţile pe care art. 18 din Legea nr. 554/2004, în primă fază au ezitat să oblige AFP-urile la restituirea taxelor prelevate în mod ilegal. Este de observat că obligarea AFP-urilor în sensul celor arătate mai sus, se circumscrie obligării de a efectua o anumită operaţiune administrativă în litera şi spiritul art. 18 alin. (2) din Legea nr. 554/2004; prelevarea taxei pe poluare, precedată de calculul acesteia este tot o operaţiune administrativă, tehnică, matematică. În altă ordine de idei, văzând că printre temeiurile legale se află şi art. 267 şi 344 din TFUE, problema fondului, cel puţin în a doua variantă a taxei este tranşată de către CJUE, iar instanţele române sunt obligate să se supună interpretării pe care instanţa de la Luxemburg a dat-o cu privire la caracterul discriminatoriu al taxei pe poluare.

Cel mai adesea întâlnit incident procesual în această materie, atunci când este vorba despre varianta a doua a taxei, este chemarea în garanţie, de către AFP-uri, a Administraţiei Fondului pentru Mediu. Condiţiile de formă prevăzute pentru cererea de chemare în garanţie rar sunt respectate de către AFP-uri. Cererea de chemare în garanţie este o veritabilă cerere de chemare în judecată potrivit art. 61 alin. (1) din C.proc.civ. Unele AFP-uri au înţeles, în disperata manieră de a tergiversa soluţionarea cauzelor, că AFM este un titular al unui drept şi s-au prelevat de instituţia procedurală a arătării titularului dreptului. Ba, mai mult, într-o speţă[15] în care calitate procesual pasivă o avea şi DGFP-ul deoarece respinsese o contestaţie, acest prim organ fiscal a arătat că titularul dreptului este AFM iar AFP-ul a chemat în garanţie acelaşi AFM. Despre rigurozitatea juridică a abuzării de cele două instituţii juridice, în condiţiile în care cererea de chemare în garanţie este mai tot timpul informă, preferăm să nu comentăm aici.

 

4. Prescripţia dreptului material la acţiunea civilă.

În ceea ce priveşte prescripţia dreptului material la acţiune, se impune precizarea că suntem pe tărâmul prescripţiei speciale, cea fiscală, de 5 ani. Astfel, potrivit art. 135 din C.proc.fisc., ”dreptul contribuabililor de a cere compensarea sau restituirea creanţelor fiscale se prescrie în termen de 5 ani de la data de 1 ianuarie a anului următor celui în care a luat naştere dreptul la compensare sau la restituire”. Dreptul la restituire, în cazul de faţă, nu putea să ia naştere decât în baza unui act prin care se pune în aplicare legea, în mod general, valabil pentru toţi contribuabilii. Pentru prima variantă a taxei, termenul de prescripţie începe să curgă din anul următor abrogării art. 2141-2143 din C.fisc., adică de la 1 ianuarie 2009. Pentru a doua variantă a taxei, deşi majoritatea instanţelor naţionale, în lumina jurisprudenţei Simmenthal Spa[16] a CJUE, nu au mai aşteptat armonizarea legislaţiei naţionale cu legislaţia comunitară şi au aplicat în mod direct şi corect dreptul comunitar şi nici nu au mai aşteptat ca CJUE să statueze, prin interpretare, dacă dispoziţiile OUG 50/2008 sunt sau nu sunt compatibile cu dreptul comunitar, termenul de prescripţie de 5 ani amintit mai sus, începe să curgă de la 1 ianuarie 2012, anul următor pronunţării hotărârilor CJUE în cauzele Tatu şi Nisipeanu, prin care s-a stabilit în mod obligatoriu pentru toate instituţiile Statului Român, că taxele prelevate în baza OUG 50/2008 contravin dispoziţiilor TFUE.

 

5. Calitatea procesual pasivă.

Cu privire la calitatea procesual pasivă a pârâtei principale, de cele mai multe ori, calitate procesual pasivă va avea ca pârâtă Administraţia Finanţelor Publice a unităţii administrativ teritoriale, iar nu alte instituţii cum ar fi Statul Român, Ministerul Finanţelor Publice, Agenţia Naţională de Administrare Fiscală sau Direcţia Generală a Finanţelor Publice Judeţene. În unele cazuri speciale, calitate procesual pasivă ar putea avea DGFP în cazul în care a soluţionat vreo contestaţie formulată împotriva unui act al vreunei AFP sau Direcţia Generală de Administrare a Marilor Contribuabili cu organul ierarhic superior – Agenţia Naţională de Administrare Fiscală. Potrivit art. 31, 33 alin. (1) coroborat cu art. 117 din C.proc.fisc., cererea de restituire a taxei trebuie adresată organului fiscal în raza căruia solicitantul îşi are domiciliul sau sediul fiscal. Unele instanţe tind, probabil din dorinţa de a curma avalanşa de dosare având ca obiect restituirea taxei pe poluare, să invoce, dincolo de excepţii de inadmisibilitate, şi excepţia lipsei calităţii procesual pasive a AFP-urilor, opinând că acestea sunt structuri fără personalitate juridică. Chiar dacă am accepta acest punct de vedere, în lumina art. 41 alin. (2) C.proc.civ., care, în lipsa unui cod de procedură de contencios administrativ, completează C.proc.fisc. şi Legea nr. 554/2004, AFP-urile pot sta în judecată, deoarece au organ propriu de conducere[17]. În aceeaşi ordine de idei, s-a pronunţat şi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie[18], în sensul în care a arătat că ”într-un litigiu de  contencios  administrativ, pentru a avea calitatea  de pârât sau intimat  este  suficient  să se  facă dovada  că acea  autoritate  publică este  emitenta actului  administrativ, astfel cum este  definit de art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, respectiv actul unilateral cu caracter individual sau  normativ, emis  de o autoritate  publică în vederea executării  şi a organizării executării legii, dând naştere, modificând sau stingând  raporturi juridice”. Potrivit art. 2 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 ”se asimilează actelor administrative unilaterale şi refuzul nejustificat de a rezolva o cerere referitoare la un drept sau la un interes legitim ori, după caz, faptul de a nu răspunde solicitatului în termenul legal”. Deci suntem în situaţia clară în care AFP-ul are calitate procesuală pasivă.

 

6. Ipoteza taxei achitate pentru autovehicule noi.

O situaţie aparte este cea a autovehiculelor noi, înmatriculate pentru prima dată pe teritoriul României pentru care s-a achitat taxa. Opinăm că şi pentru aceste autovehicule acţiunea este întemeiată[19], însă toate raportările de mai sus sau de mai jos cu privire la normele comunitare sunt inaplicabile. Astfel, în referire în special la a doua variantă a taxei, motive punctuale de nelegalitate a acesteia, prin raportare la dreptul naţional, sunt următoarele:

ü      OUG nr. 50/2008 este ilegală deoarece a fost emisă cu încălcarea art. 30 alin. (1) lit. g) şi art. 41 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 şi a art. 115 alin. (4) din Constituţia României, în sensul că nu existau situaţia extraordinară şi nici urgenţa ce impuneau recurgerea la calea de reglementare prin ordonanţă de urgenţă. Dovada faptului că nu a existat situaţia de urgenţă o regăsim chiar în art. 14 alin. (1) din OUG nr. 50/2008 ce prevede că actul normativ va intra în vigoare la data 01.07.2008, deşi fusese publicat în Monitorul Oficial cu două luni mai devreme în data de 25.04.2008;

ü      de asemenea, art. 6 alin. (1) lit. a) din  OUG nr. 50/2008, este nelegal, deoarece generează de fapt dublă impozitare (taxare). Astfel, în formula de calculare a taxei pe poluare reglementată de art. 6 din OUG nr. 50/2008 este introdusă ca element de calcul capacitatea cilindrică a autoturismului. Or, capacitatea cilindrică reprezintă şi elementul determinant la calcularea taxei asupra mijloacelor de transport (impozit anual) aşa cum prevede art. 263 din C.fisc. Atât timp cât OUG nr. 50/2008 defineşte taxa ca fiind ”pe poluare”, singurul criteriu de calculare a acesteia trebuie să fie emisia de noxe, adică nivelul de poluare, iar nu şi capacitatea cilindrică. Prin urmare este limpede că taxa pe poluare nu este în vigoare şi este ilegală din punct de vedere al dreptului intern, în condiţiile acestea Statul Român s-a îmbogăţit fără justă cauză, respectiv s-a efectuat o plată nedatorată către acesta;

ü      dacă această taxă pe poluare ar fi avut ca ţintă protecţia mediului, atunci ar fi fost irelevant aspectul privind capacitatea cilindrică a autovehiculului, la momentul calculării ei. Mai mult, dacă s-ar fi dorit într-adevăr să se protejeze mediul, s-ar fi instituit asupra tuturor autovehiculelor care sunt înmatriculate pe teritoriul României, fără a se limita doar la cele care sunt înmatriculate pentru prima dată în România, deci inclusiv cele noi. De asemenea, taxa pe poluare nu este o taxă ecologică deoarece faptul generator al obligaţiei de plată a taxei pe poluare nu îl reprezintă aptitudinea autovehiculului de a polua, ci prima înmatriculare a acestuia pe teritoriul României;

ü      taxa pe poluare nu respectă principiul ”poluatorul plăteşte” deoarece nu toţi cei care poluează plătesc această taxă. Aceasta este prelevată în mod discriminatoriu, Guvernul convertind principiul de mai sus într-un nou principiu, românesc: ”numai unii poluatori plătesc”, anume cei care înmatriculează pentru prima dată pe teritoriul României un autovehicul; cei care sunt proprietari de autovehicule înmatriculate, şi care, evident, sunt mai mulţi deci poluează mai mult, nu plătesc această taxă pe poluare;

ü      nu în ultimul rând, înainte de a considera caracterul legal al oricărei taxe, trebuie să se pornească de la definiţia taxei ca sursă de venit la bugetul de stat. Astfel, s-a arătat în literatura de specialitate[20] că ”taxele sunt sume de bani datorate şi achitate de către persoanele fizice şi/sau juridice pentru anumite acte sau servicii îndeplinite/prestate – la cererea şi în folosul lor de către anumite organe de stat, instituţii publice sau alte persoane asimilate acestora”. Or, în cazul de faţă, care este serviciul îndeplinit de către AFP? Calculul taxei? Sau, care este serviciul sau actul efectuat de Serviciul de Înmatriculări Auto, în condiţiile în care la acesta se plăteşte şi o altă taxă, normală, de înmatriculare a autovehiculului? Înmatricularea propriu-zisă? Eventuala chemată în garanţie, AFM, ce serviciu a asigurat ca urmare a achitării acestei taxe? A efectuat un act sau un serviciu de protecţie a mediului?

ü      în fine, văzând practica aproape unanimă a restituirii taxei achitată pentru autoturisme provenite din spaţiul comunitar şi înmatriculate pentru prima oară pe teritoriul României, se creează o discriminare, conform nr. OG nr. 137/2000 faţă de persoanele careu au înmatriculat autovehicule noi pe acelaşi teritoriu al României.

7. Ipoteza autovehiculului ahiziţionat în sistem leasing.

În cazul în care autovehiculul a fost achiziţionat în sistem leasing, în oricare dintre situaţii, chiar dacă leasingul a fost sau nu finalizat, utilizatorul chiar devenit ulterior proprietar trebuie să solicite locatorului chiar fost proprietar încheierea unei convenţii de cesiune de creanţă litigioasă deoarece contribuabilul care a achitat taxa este locatorul iar nu utilizatorul. În practică, adesea, locatorul oferă utilizatorului alternativa mai facilă pentru cel dintâi, cea a mandatului însă această variantă de lucru are dezavantaje majore care ţin de incertitudinea recuperării efective a taxei de către utilizator, de întinderea şi forma mandatului etc. Cu privire la sumele care se vor recupera, în opinia noastră, deşi dacă nu s-ar fi prelevat taxa, locatorul nu ar fi facturat-o către utilizator, nu se poate solicita restituirea şi a TVA-ului aplicat de către locator deoarece: pe de o parte, organul fiscal pentru bugetul de stat nu a perceput şi TVA aferent acestei taxe iar pe de altă parte, aplicarea de TVA la o taxă achitată către bugetul de stat, este, în opinia noastră, ilegală.

 

8. Dobânda legală aplicabilă.

Cu privire la dobânda legală aplicabilă, înainte de a face o analiză a normelor naţionale, trebuie precizat că taxele cu efect echivalent taxelor vamale de import – aşa cum este taxa analizată aici – este necesar să fie restituite in integrum şi ab origine, adică în funcţie de momentul în care sunt ilicite, deci din momentul intrării în vigoare a dispoziţiilor art. 2141-2143 din C.fisc. respectiv ale OUG nr. 50/2008, iar nu de la data la care caracterul ilicit al acestora a fost constatat de către CJUE[21]. Prin urmare, potrivit principiului accesorium sequitur principalem, dobânda trebuie să se acorde tot de la momentul în care taxa a fost ilicită. Revenind, este evident că încasarea acestei taxe este o plată nedatorată, faţă de caracterul ilegal al acesteia. Deci se impune, în baza art. 1082 şi 1084 din Codul Civil în raportare la OG nr. 9/2000 ca, pentru perioada cuprinsă între momentul prelevării taxei şi momentul expirării termenului de 30 de zile de la depunerea cererii de restituire a acesteia, să se acorde dobânda legală prevăzută de OG nr. 9/2000, iar pentru perioada cuprinsă între momentul expirării termenului de 30 de zile de la depunerea cererii de restituire a taxei şi restituirea efectivă a acesteia, să se acorde dobânda legală în materie fiscală, cea prevăzută de art. 124 raportat la art. 120 din C.proc.fisc, având în vedere faptul că taxa a fost plătită pentru bugetul consolidat de stat.

Pentru dobânda în materie fiscală, dacă nu chiar pentru toate petitele, dobândă care curge de la momentul expirării termenului de 30 de zile de când s-a depus cererea de restituire a taxei, în lumina art. 16 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, dobânda constituind practic o despăgubire pentru prejudiciul cauzat, poate fi chemată în judecată, pentru a răspunde în solidar cu instituţia pârâtă, şi persoana care a contribuit la elaborarea, emiterea sau încheierea actului ori, după caz, care se face vinovată de refuzul de a rezolva cererea referitoare la un drept subiectiv sau la un interes legitim al reclamantului.

 

9. Învestirea cu formulă executorie a hotărârii judecătoreşti prin care se dispune restituirea taxei.

Potrivit art. 22 interpretat per a contrario şi a art. 24 din Legea nr. 554/2004, hotărârile de contencios administrativ prin care s-au admis cererile de chemare în judecată şi accesoriile acestora sunt executorii de drept, o cerere de învestire cu formulă executorie fiind inadmisibilă din punctul nostru de vedere[22]. Totuşi, în ceea ce priveşte cheltuielile de judecată, în faza de executare a hotărârilor judecătoreşti prin care AFP-urile au fost obligate şi la plata acestora, unele dintre organele fiscale, într-o manieră care se apropie de o conduită contrară legii penale, aşa cum vom arăta mai jos, refuză să execute dispozitivul hotărârii în totalitate, în privinţa cheltuielilor de judecată solicitând ca aceasta să fie învestită cu formulă executorie, invocând o obscură ”metodologie MFP”. Faţă de acestea, unele instanţe[23], probabil pentru a garanta executarea cu deplin succes a hotărârilor judecătoreşti prin care AFP-urile au fost obligate la restituirea taxei, la plata dobânzii legale şi a cheltuielilor de judecată, admit acţiunile de învestire cu formulă executorie a acestora.

 

10. Recurgerea la forţa art. 24 din Legea nr. 554/2004.

În caz de neexecutare a hotărârii de contencios administrativ, Legea nr. 554/2004 prevede un remediu de coerciţie în scopul îndeplinirii măsurilor dispozitivului acesteia. Art. 24 alin. (1) şi (2) din lege prevăd că, în caz de neexecutare a hotărârii irevocabile în termenul stabilit de către instanţă sau în termen de 30 de zile de la momentul rămânerii irevocabile, conducătorul autorităţii publice va fi amendat cu 20 % din salariul minim brut pe economie pe zi de întârziere iar art. 3 al aceluiaşi articol arată că neexecutarea imputabilă sau nerespectarea aceleiaşi hotărâri în termen de 30 de zile de la aplicarea amenzii amintite, constituie infracţiune.

În practică[24], din păcate, art. 24 alin. (2) din Legea 554/2004, cel puţin în materia taxei, rar este aplicat de către instanţă ca urmare a cererii depusă în acest sens de către beneficiarul sentinţei irevocabile. Unele instanţe preferă să dispună învestirea cu formulă executorie a unor hotărâri judecătoreşti executorii de drept, în dauna aplicării articolului amintit.

*

            În loc de concluzii, vom preciza că majoritatea instanţelor din România au fost de la bun început receptive la acţiunile de returnare a taxei şi s-au comportat ca veritabile instanţe comunitare, aplicând direct dreptul comunitar, fără să mai apeleze la CJUE prin intermediul unei întrebări preliminare potrivit art. 267 din TFUE, instituţie juridică de care alte instanţe efectiv au abuzat, suspendând judecata cauzelor în mod forţat. În opoziţie cu puterea judecătorească se află puterea executivă, veşnic acomunitară şi în contra intereselor şi drepturilor cetăţenilor români, aceştia fiind înainte de toate cetăţeni europeni, impunând funcţionarilor săi din structurile centralizate şi descentralizate să găsească orice fel de mijloace juridice sau nonjuridice prin care să blocheze sau să întârzie recuperarea efectivă a taxelor prelevate în mod ilegal. Într-o manieră ce mimează ingenuitatea şi acurateţea logicii şi a argumentelor juridice, s-a promovat recursul în interesul legii amintit mai sus, care se doreşte a curma restituirile de taxă pe poluare şi a le face admisibile doar dacă s-a contestat decizia de calcul al acesteia în termen de 30 de zile de la comunicarea deciziei. Practic, deşi CJUE a statuat fără echivoc, într-o manieră limpede, că taxa pe poluare, în toate variantele ei, contravine dispoziţiilor comunitare şi trebuie desfiinţată, ca răspuns la ”impertinenţa” celei mai înalte instanţe comunitare, după o lună de la pronunţarea hotărârii în cauza Tatu, Procurorul General al României continuă lupta împotriva cetăţenilor pe care ar trebui să îi protejeze.



[1] Pentru detalii legate de procedura infringementului, a se accesa: www.mfinante.ro/images/infringement.ppt.

[2] A se accesa: http://ec.europa.eu/romania/documents/press_releases/ip-07-1799-impozitare-autovehicule-ro-en.pdf.

[6] A se accesa: http://www.juridice.ro/148229/efectele-hotararii-in-cauza-tatu-tribunalul-suceava-admite-cererile-de-revizuire-a-hotararilor-judecatoresti-irevocabile-prin-care-s-au-respins-actiunile-avand-ca-obiect-restituirea-taxei-de-poluare.html.

[7] A se accesa: http://www.mpublic.ro/recursuri/2011_civil/rc_12_05_2011.htm.

[9] A se vedea, cu titlu exemplificativ: http://www.viorelpapu.ro/Share/Natura%20juridica%20decizie%20calcul.PDF.

[10] În adresarea cererii iniţiale, este bine a se ţine cont şi de prevederile Ordinului ANAF nr. 2.224/2011, prin care unele AFP-uri au fost desfiinţate.

[11] Antonie Iorgovan, Liliana Vişan, Alexandru-Sorin Ciobanu, Diana Iuliana Pasăre – Legea contenciosului administrativ (cu modificările şi completările la zi) – Comentariu şi jurisprudenţă – Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2008, p. 87.

[12] A se vedea: Ovidiu Podaru, Drept administrativ. Curs universitar. Vol. I. Actul administrativ (I) Repere pentru o teorie altfel, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 79.

[13] A se vedea: Mircea Ştefan Minea, Cosmin Flavius Costaş, Dreptul Finanţelor Publice. Volumul 2. Drept fiscal. Ediţia a II-a revizuită, Ed. Universul Juridic, 2011, Bucureşti, p. 511 – Decizia nr. 188/20.02.2008 a Curţii de Apel Timişoara.

[14] A se vedea cauza Van Gend & Loos din jurisprudenţa CJUE, în Sergiu Deleanu, Cosmin Flavius Costaş, Gyula Fabian, Bogdan Ioniţă, Curtea de Justiţie Europeană: hotărâri comentate, Ed. Wolters Kluwer, 2007, p. 16.

[15] A se accesa: http://portal.just.ro/InstantaDosar.aspx?idInstitutie=118&d=MTE4MDAwMDAwMDAwNzUyMzM*.

[16] S. Deleanu, C. F. Costaş, G. Fabian, B. Ioniţă, op. cit. p. 126-134.

[17] A se accesa, în acelaşi sens în care, instanţele au admis excepţia calităţii procesual pasive a Direcţiei Generale a Finanţelor Publice şi au reţinut ca şi pârâtă doar Administraţia Finanţelor Publice: http://www.juspedia.ro/jurisprudenta/1780/taxa-prima-inmatriculare/ şi http://www.juspedia.ro/jurisprudenta/4139/taxa-de-prima-inmatriculare-restituita-calitate-procesuala-pasiva-incidenta-dispozitii-oug-nr-502008/ şi http://www.jurisprudenta.com/speta/-calitatea-procesual%C4%83-pasiv%C4%83-qv72q/.

[18] A se accesa: http://www.scj.ro/SCA%20rezumate%202007/SCA%20r%201352%202007.htm.

[19] A se accesa, pentru o soluţie de restituire a taxei plătită pentru un autovehicul nou: http://www.viorelpapu.ro/Share/Restituire%20Taxa%20de%20prima%20inmatriculare%20-%20auto%20NOU.pdf.

[20] A se vedea: M. Ş. Minea, C. F. Costaş, op. cit. p. 73-74.

[21] A se vedea: Sergiu Deleanu, Drept comunitar al afacerilor, Editura Servo-sat, Arad, 2002, p. 51.

[22] A se accesa, în acelaşi sens: http://www.juspedia.ro/jurisprudenta/10806/fond-investire-cu-formula-executorie-respingere-2/.

[23] A se accesa, spre exemplu: http://portal.just.ro/InstantaDosar.aspx?idInstitutie=118&d=MTE4MDAwMDAwMDAwODEzOTI*.

iunie 24

TRIBUNALUL CONSTANŢA RESTITUIE TAXA SPECIALĂ AUTO PLĂTITĂ PENTRU AUTOTURISM NOU.

Într-o speţă rămasă irevocabilă prin respingerea, de către Curtea de Apel Constanţa, a recursului organelor fiscale, Tribunalul Constanţa a dispus restituirea taxei de primă înmatriculare, considerând-o ca fiind discriminitorie, în sensul că prin instituirea acesteia se încurajează achiziţionarea de autoturisme second hand deja înmatriculate în România în detrimentul celor noi de pe aceeaşi piaţă internă din România.

iunie 24

ÎNMATRICULAREA FĂRĂ PLATA TAXEI PE POLUARE DEVINE LOTERIE ÎN DOBROGEA

După ce, se pare, un complet de judecată mai luminat decât toate celelalte, de la nivelul Tribunalului Tulcea, a respins ca ”nefondată” acţiunea unui reclamant de obligare a Serviciului de Înmatriculări Auto la înmatricularea unui autovehicul fără plata taxei pe poluare prevăzută de OUG 50/2008, parte de judecătorii care instrumentează astfel de cauze în recurs – este vorba despre judecătorii de la nivelul Curţii de Apel Constanţa, şi-au însuşit această viziune şi în prezent resping astfel de acţiuni, în recurs. Mai mult, după ce se crease o linie dreaptă a tuturor judecătorilor de la nivelul Tribunalului Constanţa în sensul admiterii unor astfel de acţiunii, în momentul de faţă, cel puţin judecătorii Glodeanu şi Comşa resping (după convingerea venită dinspre Curtea de Apel Constanţa), resping acţiunile de acest gen. De fapt, aşa cum se arată chiar în recursul în interesul legii promovat este vorba despre respingerea acţiunii ca inadmisibilă, nu ca nefondată. Argumentele esenţiale în respingerea unor astfel de acţiuni civile, în opinia noastră, depăşesc sfera juridicului şi încearcă să se muleze pe caracterul justificat al refuzului Serviciului de Înmatriculări Auto în respingerea cererii de înmatriculare fără plata taxei pe poluare având ca argumente principale: pe de o parte, faptul că justiţiabilul nu poate chema în judecată orice fel de instituţie publică care ar avea atribuţii în ceea ce priveşte taxa pe poluare iar pe de altă parte, faptul că Serviciul Auto nu este cel care calculează cuantumul taxei şi nu el o prelevează, ci organele fiscale. Critica şi contraargumentele acestei viziuni eronate le vom face în faţa instanţelor de judecată. Pentru consecvenţă, vă punem la dispoziţie două decizii ale Curţii de Apel Constanţa, în două complete total diferite, care au respins (după admiterea recursului Serviciului de Înmatriculări Auto) acţiunile de înmatriculare fără taxă: aici şi aici.

mai 29

CONFERINŢA NAŢIONALĂ A NOILOR CODURI DIN ROMÂNIA, TIMIŞOARA – 27-28 MAI 2011: CUM A FOST

M-am întors ieri de la Conferinţa Noilor Coduri, care a avut loc la Universitatea de Vest – Timişoara, în perioada 27-28 mai 2011; am participat la secţiunea Drept Civil şi Procesual Civil. Discuţii şi prezentări foarte interesante au fost şi Drept Penal şi Procesual Penal. Despre eveniment se pot obţine informaţii suplimentare aici. Cred că participarea la o astfel de conferinţă este, dincolo de toate, o necesitate pentru orice practician, cel puţin. Organizarea de care s-a ocupat, cred, în special domnul decan al Facultăţii de Drept din cadrul UVT – Radu Motica, a fost una bună, având în vedere numărul mare de participanţi la care a trebuit să se facă faţă şi mai ales având în vedere că a fost prezentă elita lumii juridice din România. Noul Cod Civil şi Noul Cod de procedură civilă aduc modificări substanţiale, reorganizează dreptul. Din motive subiective care ţin de prestanţa, puterea mesajului, logica ideilor, talentul oratoric, ineditul prezentării şi forţa cuvântului celor care au susţinut comunicări la conferinţă, pot să spun că am rămas plăcut impresionat de următorii profesori şi/sau avocaţi/magistraţi: Stanciu D. Cărpenaru, Lucian Mihai, Florina Popa, Flavius Baias, Mircea Bob, Oana Ghiţă, Ştefan Lucaciuc, Gheorghe Florea, Liviu Zidaru, Claudiu Dinu şi Traian Briciu. Nu am putut să nu remarc, legat de criza/desfiinţarea dreptului comercial, într-un antagonism deosebit, din care sper să aibă dreptate primul, optimismul excelenţei sale – Stanciu D. Cărpenaru în sensul că dreptul comercial va supravieţui şi pesimismul profesorului Radu Catană (mult mai tânăr) în sensul că dreptul comercial va dispărea. Nu înainte de a expune punctual, într-o manieră total superficială şi subiectivă în sensul celor arătate mai sus, ce am reţinut din comunicările speakerilor de la conferinţă, trebuie să transmit şi să împărtăşesc ideea profesorului Flavius Baias: ”cred că temerea va fi învinsă de curiozitatea în cunoaşterea şi aplicarea noului cod civil”.

 

1. VALENTIN CONSTANTIN – Ideologia Noului Cod Civil

– s-a făcut critica interpretării legale, prin act normativ, în sensul că ea produce efecte ex tunc, iar nu ex nunc, aşa cum ar face revizuirea iar din punctul acesta de vedere prevederile NCC ar trebui să vorbească, de fapt, despre revizuire.

 

2. LUCIAN MIHAI – Aspecte noi privind apărarea drepturilor nepatrimoniale în reglementarea noului Cod civil

– drepturile nepatrimoniale reprezintă o transpunere trunchiată (din cauza intervenţiei parlamentarilor) a legislaţiei elveţiene în materie;

– dreptul la replică nu a fost reglementat, dar dispoziţiile din Legea Presei din 1974, deşi aparent căzute în caducitate, vor putea fi aplicate.

 

3. GHEORGHE PIPEREA – Concepţia monistă a noului Cod civil între intenţie şi realitate

– s-a criticat lipsa definiţiei exploatării întreprinderii, în scopul determinării clare a profesioniştilor;

– s-a ridicat întrebarea, la care probabil practica va găsi răspuns, dacă în categoria profesioniştilor intră şi liber profesioniştii (medici, notari, avocaţi etc.)

 

4. STANCIU D. CĂRPENARU – Comercianţii – profesioniştii întreprinderii comerciale în lumina Noului Cod Civil

– s-a susţinut ideea că definiţia comerciantului nu dispare, cum nu dispare nici dreptul comercial;

– articolul 8 din Legea de punere în aplicare a NCC defineşte în mod larg comerciantul;

– rămân în vigoare prevederile OG 9/2000 care fac diferenţă între dobânda legală pentru comercianţi şi cea pentru civili.

 

5. EUGEN CHELARU – Limitele juridice ale dreptului de proprietate în lumina noului Cod civil

– dreptul de trecere ia fiinţă dacă s-a exercitat timp de 10 ani fără voia proprietarului fondului aservit;

– se reglementează inalienabilitatea dreptului de proprietate, clauză revizuibilă pe cale judiciară; inalienabilitatea va indisponibiliza dreptul de proprietate asupra bunului imobil, prin menţiune în cartea funciară.

 

6. IRINA SFERDIAN – Observaţii asupra proprietăţii comune în noul Cod civil

– se reglementează partajul de folosinţă;

– actele de administrare presupun acordul unanim al coproprietarilor cu posibilitatea controlului judiciar în scopul eludării consimţământului proprietarului care nu poate/refuză în mod abuziv încheierea actului de administrare;

– se face o calificare a locaţiunilor;

– locaţiunile peste trei ani sunt acte de dispoziţie;

– acţiunea în revendicare poate fi exercitată de un singur coproprietar în folosul tuturor.

 

7. DAN C. TUDORACHE – Acţiunea în revendicare în noul Cod civil

– acţiunea în revendicare în contra posesorului poate fi exercitată direct şi împotriva detentorului precar al posesorului.

 

8. ION LULĂ – Observaţii asupra proprietăţii periodice în noul Cod civil

– proprietatea periodică nu este o coproprietate veritabilă;

– persoanele se substituie una în proprietatea alteia, succesiv în timp.

 

9. SEVASTIAN CERCEL – Aspecte noi în reglementarea dezmembrămintelor dreptului de proprietate privată în noul Cod civil

– se reglementează superficia şi uzufructul în materie comercială;

– uzufructul nu mai este un contract intuitu personae;

– dezmembrămintele trebuie să îmbrace forma autentică;

 

10. DAN CHIRICĂ – Fiducia în noul Cod civil

– fiducia liberalitate este interzisă;

– fiducia trebuie să îmbrace forma autentică pentru validitate (s-a făcut critica acestei soluţii legislative în condiţiile în care s-a arătat că în toate statele unde funcţionează deja fiducia, în proporţie de 90 % vizează fondurile de comerţ).

 

11. LIVIU POP – Clauza penală în textele noului Cod civil

– rezoluţiunea sau rezilierea nu au efect asupra clauzei penale;

– cuantumul penalităţii poate fi redus de judecător;

– la intervenţia domnului Traian Briciu, s-a arătat că clauza penală este stipulată doar în favoarea creditorului, iar nu şi a debitorului, prin urmare creditorul poate renunţa la această clauză.

 

12. FLORIN MANGU – Aspecte noi privind reglementarea răspunderii civile delictuale pentru fapta altuia în noul Cod civil

– s-a stabilit răspunderea obiectivă pentru fapta altuia (din sală au fost intervenţii în sensul că de fapt, răspunderea este subiectivă, iar nu obiectivă);

– există egalitate de tratament între răspunderea pentru faptele minorului şi pentru faptele interzisului judecătoresc.

 

13. ADRIANA ALMĂŞAN – Încheierea contractului în reglementarea noului Cod civil

– se instituie răspunderea civilă pentru ruperea negocierilor premergătoare încheierii contractului;

– răspunderea civilă pentru ruperea negocierilor este delictuală sau contractuală, dacă a existat o convenţie de negociere între părţi.

 

14. FLORINA POPA – Garanţiile personale ale executării obligaţiilor în viziunea noului Cod civil

– sunt fi garanţii personale scrisoarea de garanţie şi scrisoarea de confort;

– fidejusiunea poate fi şi cu titlu oneros, aducând un câştig fidejusorului, va îmbrăca obligatoriu forma scrisă şi poate fi constituită chiar dacă debitorul nu este de acord;

– pot fi garantate şi obligaţii naturale.

 

15. MIRCEA BOB – Aspecte noi în materia transmisiunii moştenirii în cadrul noului Cod civil

– acceptarea moştenirii va fi doar sub beneficiu de inventar; practic se elimină un asemenea tip de acceptare şi acceptarea pură şi simplă va presupune că nu se va face o confuziune de patrimonii între cel al lui de cujus şi cel al succesorului său;

– se introduce instituţia neacceptării succesiunii, care nu are semnificaţia renunţării la succesiune.

 

16. LUCIAN SĂULEANU – Asocierea în participaţie în noul Cod civil

– asocierea în participaţiune poate avea loc şi între necomercianţi.

 

17. OANA GHIŢĂ – Divorţul în reglementarea noului Cod civil

– divorţul prin acord are loc fără nicio altă condiţie;

– divorţul poate avea loc dacă au trecut doi ani de separaţie în fapt, în lipsă de culpă;

– divorţul din culpă poate avea loc oricând;

– numele dobândit în timpul căsătoriei va putea fi păstrat şi în scopul protejării intereselor superioare al copilului;

– nerespectarea termenului de 30 de zile în materia divorţului administrativ, atrage, în opinia autoarei, nulitatea relativă a divorţului;

– în cazul în care reclamantul care a cerut divorţul din culpa exclusivă a pârâtului, decedează în timpul procesului, acţiunea poate fi continuată de succesorii acestuia, iar dacă se va constata culpa exclusivă a pârâtului, divorţul va produce efecte de la data introducerii acţiunii.

 

18. PAUL BUGLEA – Aspecte de drept internaţional privat în noul Cod civil

– se abrogă legea nr. 105/1992 dar este preluată, în mare parte, în NCC;

– părţile pot să aleagă legea aplicabilă divorţului;

– se defineşte reşedinţa obişnuită, legea aplicabilă fiind cea a reşedinţei obişnuite; reşedinţa obişnuită nu presupune îndeplinirea unor condiţii înregistrare la autorităţi.

 

19. LIGIA CĂTUNA – Aspecte privind procesul civil internaţional în noul Cod de procedură civilă

– s-a opinat că excepţia de litispendenţă internaţională este una absolută şi dilatorie, iar procesul trebuie suspendat din oficiu.

 

20. CLAUDIA ROŞU – Judecata în procedura arbitrală în noul Cod de procedură civilă

– eventualele taxe plătite în arbitraj sunt valabile şi în instanţă, dacă se declină competenţa;

– martorii pot fi audiaţi şi la domiciliul lor sau printr-o listă de întrebări transmisă acestora;

– unele litigii la care participă persoane de drept public, pot fi supuse arbitrajului;

 

21. ANDREI SĂVESCU – Conţinutul juridic al noţiunii ,, pagină de internet” în noul Cod civil

– s-a ridicat întrebarea cum se face proba paginii de internet.

 

22. ŞTEFAN LUCACIUC – Simplificarea şi eficientizarea executării silite

– se sporeşte rolul MIRA în executarea silită prin obligativitatea concursului la identificarea bunurilor debitorului;

– în scopul executării silite, accesul la informaţiile OCPI şi ORC va fi gratuit;

– sunt reglementate expres titlurile executorii de drept, şi titlurile care trebuie învestite cu formulă executorie;

– se reglementează expres că învestirea cu formulă executorie se face în camera de consiliu;

– domnul Marian Nicolae a precizat că procedura învestirii cu formulă executorie şi cea a încuviinţării executării silite se vor contopi şi că se va extinde competenţa organului de executare la nivel naţional.

 

23. DANIEL GHIŢĂ – Aspecte noi privind competenţa instanţelor judecătoreşti în noul Cod de procedură civilă

– tribunalul va avea competenţă generală, în scopul ajungerii cât mai rapide şi eficiente, în recurs, la ÎCCJ;

– judecătoria devine instanţă de excepţie;

– dacă parte în dosar este un judecător de la instanţa unde are loc procesul, se poate invoca o excepţie procesuală în urma căreia în mod obligatoriu se declină cauza spre o altă instanţă ierarhic egală, din raza teritorială a curţii de apel unde are loc litigiul;

– dispare noţiunea de prima zi de înfăţişare.

 

24. GHEORGHE FLOREA – Regimul nulităţii actelor de procedură în sistemul noului Cod de procedura civilă

– se clasifică nulităţile;

– se reglementează noi principii de drept procesual (cum ar fi principiul procesului echitabil şi principiul soluţionării procesului într-un termen rezonabil şi previzibil);

– intervenind, domnul Traian Briciu a precizat că trebuie să existe acordul tuturor părţilor ca modificarea acţiunii de către reclamant, după primul termen de judecată la care a fost citat, să poată fi primită.

 

25. LIVIU ZIDARU – Căile de atac din perspectiva noului Cod de procedura civilă

– în cazul recalificării căii de atac, va curge un nou termen de atac, după ce se va comunica hotărârea prin care s-a modificat calea de atac;

– se poate exercita apelul şi în privinţa considerentelor din hotărâre;

– toate hotărârile se vor ataca prin apel, instanţa care dă hotărârea fiind obligată să arate care este instanţa unde se depune apelul;

– s-a suprimat recursul hibrid de la actualul art. 3041 C.proc.civ.;+

– termenul de apel şi de motivare a apelului este de 30 de zile de la comunicarea hotărârii;

– intimatul poate depune întâmpinare în termen de 15 zile de la comunicarea apelului;

– apelantul poate răspunde la întâmpinare în termen de 10 zile de la comunicarea acesteia, şi numai apoi se acordă termen;

– se extinde efectul devolutiv al apelului;

– după anularea hotărârii apelate, regula este că se evocă fondul de instanţa de apel;

– în caz de minus petita, apelantul este obligat să facă cerere de completare a dispozitivului;

– se introduce recursul în casaţie, ÎCCJ având competenţă de drept comun în materia recursului;

– termenul de recurs şi procedura premergătoare este la fel ca cea de la apel, cu unele nuanţări;

– procedura în recurs este preponderent scrisă, iar nu orală;

– există un complet de filtru, care analizează admisibilitatea recursului, inclusiv din punct de vedere formal;

– recursul este eminamente o cale extraordinară de atac;

– în recurs, în caz de admitere, soluţia va fi doar de casare, nu se poate modifica vreo hotărâre în recurs;

– casarea are efecte şi asupra măsurilor asigurătorii şi de executare vremelnică, în sensul că le desfiinţează;

 

26. LUCIAN LĂPĂDAT – Rolul judecătorului în lumina prevederilor noului Cod de procedură civilă

– se instituie regula termenului de pe o zi pe altă, alte termene vor putea fi acordate doar în situaţii excepţionale.

 

27. CLAUDIU DINU – Aspecte noi privind procedurile speciale în procesul civil

– ordonanţei preşedinţiale i se adaugă o nouă condiţie, cea a cercetării aparenţei în drept;

– se instituie o procedură specială, la nivel de judecătorie, pentru cererile sub 10.000 de lei;

– în cazul evacuării, reglementată expres, citarea pârâtului se va face în mod obligatoriu la imobilul ocupat, iar dacă acesta nu este găsit, citaţia se va afişa pe uşa imobilului; s-a ridicat problema îndeplinirii procedurii de citare în cazul în care imobilul ocupat este un teren;

– se introduce procedura specială a cererii de uzucapiune şi de înscriere a acesteia, urmând ca, printre condiţiile de admisibilitate, să fie şi depunerea unui istoric de rol fiscal şi a unei documentaţii cadastrale pentru imobil;

– cauţiunea judiciară va putea fi ”depusă” şi pin intermediul unor instrumente financiare, garanţii reale, garanţii personale, însă doar cu acceptul creditorului.

 

28. TRAIAN BRICIU – O nouă viziune privind judecata în faţa primei instanţe conform noului Cod de procedură civilă

– cercetarea judecătorească are loc în camera de consiliu;

– uneori şi dezbaterile au loc în camera de consiliu;

– autorul şi-a exprimat îngrijorarea faţă de şansele intrării în vigoare a NCPC, faţă de lipsa logisticii necesare, în special a încăperilor.

 

martie 19

CURTEA DE APEL CONSTANŢA DESPRE NATURA JURIDICĂ A DECIZIEI DE CALCUL AL TAXEI PE POLUARE

Într-o speţă Curtea de Apel Constanţa, a stabilit că decizia de calcul al taxei pe poluare nu este un act administrativ fiscal ci reprezintă materializarea unei operaţiuni administrative (a calculului cuantumului taxei) având ca argumente, între altele, şi ideea că taxa este prelevată în baza OUG 50/2008 iar nu a deciziei de calcul, decizie care nu poate avea valenţe de titlu de creanţă sau de titlu executoriu.

Prin urmare, sentinţa recurată a fost casată şi trimisă spre judecare, faţă de neabordarea fondului prin admiterea excepţiei de inadmisibiltate a acţiunii vizând neconstestarea în termen de 30 de zile a deciziei de calcul, excepţie ridicată din oficiu de Tribunalul Constanţa. După casare, abordând fondul, Tribunalul Constanţa a admis acţiunea.

februarie 16

2.212.009 CAMERE ASCUNSE

Am aflat târziu despre intrarea în vigoare a Legii nr. 221/2009, prin octombrie 2009. Am citit-o atent, mi s-a părut plină de lacune procedurale şi de fond, însă am crezut în esenţa ei şi am fost foarte mirat că statul român comunist încă, a fost în stare să emită un asemenea act normativ. Zecile de acţiuni le-am depus la fel de târziu, în primele zile ale anului 2010, studiind bine practica judiciară în materie de daune morale precum şi actele normative în vigoare la momentul luării măsurilor de persecuţie politică. Au venit primele termene de judecată când am asistat consecutiv la două şedinţe de judecată la Tribunalul Constanţa unde s-au administrat probe testimoniale în alte dosare. Am adormit foarte greu în acele nopţi şi da, am plâns. Tatăl meu îmi spunea că atunci când a fost deportat alături de familie din Mangalia în Manasia, în 1952, fiind în copil, în vârstă de 7 ani, era obligat de miliţie să se roage la Stalin, fiind prins că spunea o rugăciune către Dumnezeu. Pentru că prima dată s-a împotrivit a fost bătut cu bestialitate încât ochiul său drept a avut mari probleme de dezvoltare şi nu a mai văzut mai deloc cu acest ochi. Unele din dosarele promovate de mine au fost despre persoane din trenul morţii sau despre persoane care au ieşit din puşcăriile comuniste cu degete lipsă la mâini. ”Vestitul” raport Tismăneanu, pentru care ”ne înclinăm” în faţa statului comunist român ne spune mai multe despre persecuţia politică. Urmare a aplicării legii, Tribunalul Constanţa a acordat despăgubiri morale pentru persecutaţii politic în cuantum de 10.000 până la 700.000 euro. În martie 2010, în subsolul DGFP Constanţa – parafrazându-l pe maestrul Ionel Haşotti – s-a născut excepţia de neconstituţionalitate a art. 5 alin. 1 lit. a) din Legea 221/2009, faţă de faptul că sumele pe care instanţele erau îndrituite ba chiar obligate să le acorde cu titlu de despăgubiri pentru cei persecutaţi politic, nu fuseseră prinse în bugetul de stat. Profitând de mult blamatul tertip avocăţesc de a invoca excepţii de neconstituţionalitate, toate dosarele de acest gen de pe rolul Tribunalului Constanţa au fost suspendate. Curtea Constituţională şi de stat a statuat că articolul amintit este fatalmente neconstituţional, că despăgubirile deja acordate sunt suficiente şi că păstrarea ca şi constituţional a articolului amintit, ar crea o nedreptate. Dosarele suspendate au fost repuse pe rol iar judecătorii de fond şi de recurs, animaţi iniţial de dorinţa de a repara o pagubă şi de aplica legea, au fost acum animaţi de intra în alt rol, acela de actori de farse, sub regia statului român. Avocaţii despre care se ştie foarte bine că sunt răul justiţiei române, corupători, perverşi, escroci şi mai ales proşti, au înţeles să îndrepte acţiunile repuse pe rol, în sensul ca acestea să se judece pe dreptul comun, în afara Legii nr. 221/2009, lege moartă. Sub aceeaşi candid camera în spatele căreia stătea chiar pârâtul statul român, judecătorii au fost actori mai buni sau mai slabi în farsă şi au respins pe excepţii sau pe fond, în primă sau ultimă instanţă, acţiunile şi toate căile de atac ale reclamanţilor, huliţii persecutaţi, mama lor de burghezi!

Noi ca avocaţi, cum se ştie că suntem perverşi şi mai ales proşti în sensul că nici nu ne-am dat seama de ce s-a întâmplat de fapt, ne revenim repede după această farsă cu camera ascunsă. Însă, pentru cei care au suferit mai mult sau mai puţin, unii enorm, în urma persecuţiei politice, ce veţi face? Rog în mod public pe toţi cei care au participat direct sau indirect la această farsă cu camera ascunsă, să se privească adânc în ochi şi să încerce să nu mai creadă într-unul ”Stalin”, Tatăl Atotţiitorul, Făcătorul cerului şi al pământului, văzutelor tuturor şi nevăzutelor.

octombrie 9

CURTEA DE APEL CONSTANŢA: HOTĂRÂRE IREVOCABILĂ – RESTITUIRE TAXĂ PE POLUARE, CONTESTATĂ ÎN 30 DE ZILE – PARTICULARITĂŢI

Reclamantul, iniţial neasistat de Avocat dar ulterior reprezentat de Avocat, a parcurs următoarele etape:
1. A formulat contestaţie împotriva deciziei de calcul al taxei pe poluare emisă de AFP;
2. A primit răspuns la contestaţie în sensul că singura instituţie abilitată a-i resitui taxa pe poluare este instanţa de judecată;
3. S-a adresat în mod eronat Judecătoriei Constanţa cu acţiune în contencios administrativ;
4. În faţa Judecătoriei Constanţa, Avocatul care l-a reprezentat a invocat excepţia necompetenţei materiale a acestei instanţe, excepţie admisă iar cauza a fost trimisă spre soluţionare Tribunalului Constanţa, la un complet de contencios administrativ şi fiscal;
5. Instanţa de fond – Tribunalul Constanţa – a respins acţiunea pe motiv că taxa pe poluare ar fi compatibilă cu prevederile TFUE;
6. Curtea de Apel Constanţa, în recursul reclamantului, a admis recursul, a modificat sentinţa recurată şi a admis acţiunea.

Aspectul foarte interesant este că reclamantul nu a solicitat anularea deciziei de calcul al taxei pe poluare, deşi formulase contestaţie împotriva acesteia şi nici Curtea de Apel Constanţa nu a anulat-o.

Sentinţa de la fond şi decizia din recurs pot fi accesate aici respectiv aici.

octombrie 9

TRIBUNALUL CONSTANŢA: HOTĂRÂRE IREVOCABILĂ – RESTITUIRE TAXĂ PE POLUARE, CONTESTATĂ ÎN 30 DE ZILE

Reclamantul, asistat şi ulterior reprezentat de Avocat, a parcurs următoarele etape:

1. A formulat contestaţie împotriva deciziei de calcul al taxei pe poluare emisă de AFP;

2. Contestaţia i-a fost respinsă de către DGFP;

3. S-a adresat Tribunalului Constanţa, în vederea resituirii taxei pe poluare, a câştigat la fond;

4. Curtea de Apel Constanţa a respins recursul AFP şi DGFP iar hotărârea de fond a devenit irevocabilă.

Sentinţa de la fond (irevocabilă) poate fi accesată aici.